原公訴機關江油市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）陰某某，男，生于1963年9月19日，漢族，山西省臨汾市人，初中文化，居民。因涉嫌犯非法經營罪于2013年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕?，F羈押于江油市看守所。
辯護人李英明，北京市東衛律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）鄭永松（綽號鄭四娃），男，生于1970年12月2日，漢族，四川省高縣人，小學文化，農民。因涉嫌犯非法經營罪于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕?，F羈押于江油市看守所。
辯護人李雷，北京高通（成都）律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）王軍，男，生于1976年1月24日，漢族，四川省古藺縣人，初中文化，農民。因涉嫌犯非法經營罪于2013年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕?，F羈押于江油市看守所。
辯護人劉烈武，四川銀證律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）胡某，女，生于1973年5月5日，漢族，四川省江油市人，初中文化，居民。因涉嫌犯非法經營罪于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕?，F羈押于綿陽市看守所。
辯護人徐金，北京高通（成都）律師事務所律師。
原審被告人趙某，男，生于1981年7月9日，漢族，四川省古藺縣人，高中文化，居民。因涉嫌犯非法經營罪于2013年10月30日被刑事拘留，同年12月7日被取保候審。
江油市人民法院審理江油市人民檢察院指控被告人陰某某、鄭永松、王軍、趙某、胡某犯非法經營罪一案，于2014年10月21日作出（2014）江油刑初字第231號刑事判決。原審被告人陰某某、鄭永松、王軍、胡某不服，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2015年1月8日公開開庭審理了本案。綿陽市人民檢察院指派代理檢察員杜紅陽出庭履行職務。上訴人陰某某及其辯護人李英明、上訴人鄭永松及其辯護人李雷、上訴人王軍及其辯護人劉烈武、上訴人胡某及其辯護人徐金、原審被告人趙某到庭參加訴訟?，F已審理終結。
原判查明：被告人鄭永松知道硬中華香煙在山西的銷售價格與四川的銷售價格有差異，遂產生在山西購買硬中華香煙運至四川銷售，賺取差價的想法。
2012年9月至2013年8月期間，被告人鄭永松、陰某某共謀后，由陰某某將自己在山西省臨汾市堯都區經營的煙草商店內銷售的硬中華香煙及其在山西省收購的硬中華香煙出售給鄭永松。陰某某通過快遞運輸和由鄭永松自己或者由他人乘坐火車帶煙的方式，將硬中華香煙帶至江油火車站，再由鄭永松或被告人胡某將硬中華香煙接至江油市龍鳳鎮胡某經營的“七色花”內衣店內。鄭永松將所購的硬中華香煙用其所有的長安面包車運送銷售至江油市的部分煙酒店非法銷售牟利。期間，鄭永松在陰某某處購買硬中華香煙約170萬余元，全部予以銷售牟利。
2012年底至2013年1月期間，被告人鄭永松、王軍共謀后，王軍在山西省臨汾市收購硬中華香煙轉售給鄭永松，從中獲利。王軍通過快遞運輸和由鄭永松或者他人乘坐火車帶煙的方式，將硬中華香煙帶至江油火車站，再由鄭永松或胡某將硬中華香煙接至江油市龍鳳鎮胡某經營的“七色花”內衣店內。鄭永松將所購的硬中華香煙用其所有的長安面包車運送銷售至江油的部分煙酒店非法銷售牟利。期間，王軍向鄭永松銷售硬中華香煙約11萬余元，鄭永松將其所購買的硬中華香煙全部予以銷售牟利。
2013年8月27日，被告人鄭永松乘坐火車將從被告人陰某某處購買的160條硬中華香煙帶至江油后，由被告人胡某等人到江油火車站接貨。在返回江油市龍鳳鎮的途中，鄭永松、胡某被江油市煙草專賣局、江油市公安局擋獲。當場扣押硬中華香煙160條。經鑒定，被扣押的160條硬中華香煙價值人民幣7.2萬元?，F場擋獲的運輸硬中華香煙的長安牌SC6371小型普通客車系被告人鄭永松所有。
2013年3月至2013年5月期間，被告人趙某、王軍共謀后，由王軍在山西省臨汾市購進硬中華香煙，通過快遞運輸的方式，將硬中華香煙轉售給趙某，從中獲利，再由趙某將其所購買的硬中華香煙在四川省成都市非法銷售牟利。期間，王軍向趙某銷售硬中華香煙約102萬余元，趙某將其所購買的硬中華香煙全部予以銷售牟利。
2013年5月至2013年8月期間，被告人趙某與被告人陰某某共謀后，由陰某某將自己在山西省臨汾市堯都區經營的煙草商店內銷售的硬中華香煙及其在山西省收購的硬中華香煙，通過趙某聯系的快遞，以每次50余條的數量，將硬中華香煙銷售給成都的趙某，從中獲利，再由趙某將其所購買硬中華香煙在四川省成都市非法銷售牟利。期間，陰某某向趙某銷售硬中華香煙約101萬余元，趙某將其所購買的硬中華香煙全部予以銷售牟利。
綜上，被告人鄭永松、胡某非法經營數額185.2萬余元，被告人陰某某非法經營數額275.2萬余元，被告人王軍非法經營數額113萬余元，被告人趙某非法經營數額203萬余元。
原判另查明，被告人趙某于2013年8月27日通過投訴電話向江油市煙草專賣局舉報他人從外地通過火車運送卷煙到江油銷售，且查證屬實。
原判還查明：被告人陰某某系個體工商戶，在山西省臨汾市堯都區經營興達煙酒行，持有由山西省臨汾市堯都區煙草專賣局頒發的煙草專賣零售許可證（個體），未辦理煙草專賣批發企業許可證。被告人鄭永松、胡某、王軍、趙某均無煙草專賣零售許可證。
上述事實，有下列經庭審舉證、質證的證據證實：報案材料、案件移送函、受案登記表（以及歸案說明、抓獲經過）、立案決定書，辨認筆錄及照片，先行登記保存批準書及先行登記保存通知書、搜查筆錄、扣押筆錄、扣押清單及扣押物品照片、檢查（勘驗）筆錄、移送物品清單，帳戶活期明細，快運信息清單，抽樣取證物品清單、鑒別檢驗報告、價格鑒定意見書，煙草專賣零售許可證（個體），證人證言，舉報記錄表、煙草專賣局出具的8.27案情說明，刑警大隊出具的情況說明，機動車信息查詢結果單，五被告人的人口信息，拘留證、逮捕證、取保候審決定書等相關材料在案證實相關情況。
原判認為：被告人陰某某、鄭永松、王軍、趙某、胡某未經煙草專賣主管機關許可，非法經營批發煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為均構成非法經營罪。在共同犯罪過程中，被告人陰某某、鄭永松、王軍、趙某主動積極實施非法經營煙草專賣品的犯罪行為，是主犯，被告人胡某起次要、輔助作用，是從犯，依法應當從輕或者減輕處罰。趙某主動揭發他人犯罪行為，經查證屬實，使其他案件得以偵破，有立功表現，可以從輕或者減輕處罰。雖然陰某某辦理了煙草專賣零售許可證（個體），但其明知鄭永松、趙某購買的煙草專賣品是運往四川銷售，卻多次大批量地將煙草專賣品銷售給鄭永松、趙某，其行為屬于非法經營罪的共犯。陰某某歸案后，向公安機關交待其與趙某的煙草交易行為，提供趙某的基本情況及電話號碼，其供述的上述情況是主動供述犯罪事實，并非協助公安機關抓獲趙某，不能認定其有立功表現。五被告人歸案后，認罪態度較好，可酌定從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十八條、第七十二條第一款及第三款、第七十三條第二款及第三款之規定，判決：一、被告人陰某某犯非法經營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十萬元；二、被告人鄭永松犯非法經營罪，判處有期徒刑六年零六個月，并處罰金人民幣二十五萬元；三、被告人王軍犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；四、被告人趙某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；五、被告人胡某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十六萬元；六、非法經營的硬中華香煙160條，予以沒收；七、隨案移送犯罪工具：長安牌SC6371小型普通客車一輛，黑色三星手機一部、黑色poulo金邊直板手機一部、黑色SAMSUNG滑蓋手機一部，予以沒收。
陰某某及其辯護人上訴稱陰某某的行為不構成非法經營罪。理由如下：1.陰某某依法取得了煙草專賣零售許可證，其經營煙草的行為是經核準許可期間進行的經營行為。與本案相似的江蘇省李明華非法經營案，最高人民法院作出（2011）刑他字第21號批復，認為持有煙草專賣零售許可證從事超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。2.按照相關法律法規，陰某某的行為不構成犯罪，屬于行政可罰應罰行為。3.陰某某從未與本案其他上訴人和原審被告人商量過賣煙的事情，也無口頭書面協議，也未分取鄭永松、王軍、趙某的非法所得。其不知道鄭永松、王軍、趙某買煙的用途，只是猜測是用于婚喪嫁娶、開飯店等，至今仍不認識趙某。4.陰某某由于身體、語言差異等原因，在偵查階段無法清楚回憶和回答，導致在偵查機關的供述不實。
鄭永松提出如下上訴理由：1.其確實向陰某某轉款170萬元，但此款項還包含購買酒、保健品及大量土特產的費用。2.因缺貨，陰某某從銀行轉款中折抵現金退還于鄭永松，鄭永松用退還的現金為其女友胡某經營的內衣店進貨或將現金帶回。一審法院將退還的現金和購買酒等物品的金額認定為10萬元予以扣除，與事實不符。3.從陰某某處購買的香煙除銷售外，還用于了親朋好友結婚、生日等。4.被公安機關擋獲的香煙未予以銷售，應從犯罪金額中扣除。5.因其與胡某系男女朋友關系，胡某只是在其男友的安排下到火車站接貨，故胡某沒有非法經營的故意。雙方所生小孩年僅十歲，無人撫養和教育，請求法院對胡某判處緩刑。鄭永松的辯護人提出如下辯護意見：1.一審法院認定事實錯誤，涉案卷煙數量和非法經營金額的認定沒有確實充分的證據印證，缺乏客觀性，有失公正。2.一審量刑過重，請求二審法院依法改判，從輕處理。
王軍提出如下上訴理由：1.其與鄭永松的非法經營額為8、9萬，并非一審法院認定的11萬余元。2.一審法院認定其與鄭永松之間是賣家與買家的關系與事實不符，其僅僅是幫助鄭永松代購。3.一審判決20萬元罰金過高，不符合法律規定。4.辦案機關在其家中扣押的兩張銀行卡，持卡人均是其妻張海紅，由于雙方經濟相互獨立，卡里款項與本案無關，應予退還其妻張海紅。王軍的辯護人提出如下辯護意見：1.一審認定王軍系主犯與客觀事實不符。王軍得知其行為可能涉及犯罪時，在2013年5月底主動終止了幫助趙某拿煙托運的行為。2.一審認定王軍在2013年3月至5月，向趙某銷售硬中華香煙102萬余元的事實證據不足，未形成證據鎖鏈。3.王軍系從犯，其歸案后認罪態度好，請求二審法院對其改判五年以下有期徒刑或適用緩刑。
胡某提出如下上訴理由：1.一審判決量刑過重。2.一審判決認定部分情況不屬實。胡某的辯護人請求二審法院對胡某適用緩刑。
二審經審理查明：
1.上訴人鄭永松曾在山西省經營飯店，知道硬中華香煙在山西的銷售價格與四川的銷售價格有差異，遂產生在山西購買硬中華香煙運至四川銷售，賺取差價的想法。2012年9月至2013年8月期間，上訴人陰某某將自己在山西省臨汾市堯都區經營的煙草商店內銷售的硬中華香煙及其在山西省收購的硬中華香煙出售給鄭永松。由鄭永松或者他人乘坐火車帶煙的方式以及上訴人王軍通過快遞運輸的方式，將硬中華香煙帶至江油火車站，其中少部分香煙由陰某某通過“雷達貨運”郵寄給鄭永松。鄭永松或上訴人胡某將硬中華香煙接至江油市龍鳳鎮胡某經營的“七色花”內衣店內。鄭永松將所購的硬中華香煙用其所有的長安面包車運送銷售至江油市的部分煙酒店非法銷售牟利。鄭永松共計在陰某某處購買硬中華香煙約170萬余元，全部予以銷售牟利。
2013年8月27日，鄭永松乘坐火車將從陰某某處購買的160條硬中華香煙帶至江油后，由胡某等人到江油火車站接貨。在返回江油市龍鳳鎮的途中，鄭永松、胡某被江油市煙草專賣局、江油市公安局擋獲?？垩河仓腥A香煙160條。經鑒定，被扣押的160條硬中華香煙價值人民幣7.2萬元。
2.在2012年底至2013年1月期間，鄭永松與王軍合謀，由王軍為鄭永松在山西省臨汾市代為購買硬中華香煙，再由王軍通過快遞運輸和由鄭永松自己或者他人乘坐火車帶煙的方式，將硬中華香煙帶至江油火車站。王軍幫鄭永松代為購買硬中華香煙約9.77萬余元，鄭永松將所購買的硬中華香煙全部予以銷售牟利。
3.2013年3月至2013年5月期間，原審被告人趙某與王軍共謀后，由王軍在山西省臨汾市通過聯系路邊“回收煙酒”小廣告上的電話，購買硬中華香煙。再由王軍通過快遞運輸的方式，將硬中華香煙轉售給趙某，從中獲利，王軍向趙某銷售硬中華香煙約98萬余元，趙某將其所購買的硬中華香煙在四川省成都市全部予以非法銷售牟利。
4.2013年5月至2013年8月期間，陰某某將自己在山西省臨汾市堯都區經營的煙草商店內銷售的硬中華香煙及其在山西省收購的硬中華香煙，以每次50余條的數量，銷售給趙某，后趙某通過快遞運輸的方式將香煙運回四川省成都市非法銷售牟利。期間，趙某在陰某某處共計購買的硬中華香煙約101萬余元，并全部予以銷售牟利。
綜上，鄭永松、胡某非法經營數額179.77萬余元，王軍非法經營數額107.77萬余元，趙某非法經營數額199萬余元。
另查明，趙某于2013年8月27日通過投訴電話向江油市煙草專賣局舉報他人從外地通過火車運送卷煙到江油銷售，且經查證屬實。
陰某某系個體工商戶，在山西省臨汾市堯都區煙草專賣局辦理了煙草專賣零售許可證（個體），未辦理煙草專賣批發企業許可證。鄭永松、胡某、王軍、趙某均無煙草專賣零售許可證。
現場擋獲的運輸硬中華香煙的長安牌SC6371小型普通客車系鄭永松所有。
上述事實，有下列經庭審舉證、質證的證據證實：
1.江油市煙草專賣局報案材料及案件移送函，受案登記表、立案決定書，歸案說明、抓獲經過，證明案件來源及各上訴人和原審被告人歸案情況；
2.鄭永松辨認陰某某、王軍的辨認筆錄及照片，陰某某辨認鄭永松、胡某、趙某的辨認筆錄及照片，陰某某辨認其在臨汾市收購硬中華香煙的“宏盛煙酒行”、“鑫泰煙酒店”的辨認筆錄及照片，陰某某、王軍分別辨認其通過快遞運輸分別向鄭永松、趙某發運硬中華香煙到四川江油和四川成都的臨汾市堯都區蕾達貨運有限公司或中鐵快運臨汾站營業部的辨認筆錄及照片，王軍辨認鄭永松、陰某某、趙某的辨認筆錄及照片，證人吳某、汪某、曾某某、董某某辨認鄭永松、胡某的辨認筆錄及照片，證人王某某辨認鄭永松、陰某某的辨認筆錄及照片，證人朱某某、鮑某某辨認陰某某的辨認筆錄及照片，證人吳某某、朱丹某、李某某辨認趙某的辨認筆錄及照片，證明鄭永松、王軍、胡某、趙某非法經營硬中華香煙的事實；
3.江油市煙草專賣局先行登記保存批準書及先行登記保存通知書，搜查筆錄、扣押筆錄、扣押清單及扣押物品照片，檢查（勘驗）筆錄，移送物品清單；
4.中國郵政儲蓄銀行股份有限公司江油市支行、中國郵政儲蓄銀行股份有限公司山西省臨汾市分行、中國郵政儲蓄銀行股份有限公司臨汾平陽北街支行出具的帳戶活期明細，中國郵政儲蓄銀行股份有限公司成都市龍舟路營業所出具的賬（卡）查分戶賬，中國郵政儲蓄銀行股份有限公司江油市太白路支行出具的帳號活期明細，證明陰某某、鄭永松、王軍、胡某及趙某之間買賣硬中華香煙的支付情況；
5.臨汾市堯都區優速物流有限公司、臨汾蕾達物流配貨中心臨汾站營業部的快遞單、托運單，中鐵快運股份有限公司出具的快運信息清單，證明陰某某、鄭永松、王軍、胡某及趙某通過快遞交付硬中華香煙價款的事實；
6.江油市煙草專賣局抽樣取證物品清單，四川省煙草質量監督檢測站出具的ZW01130932457鑒別檢驗報告，江油市價格認證中心江價鑒字（2013）179號價格鑒定意見書，證明被擋獲的硬中華香煙系真品卷煙，價值7.2萬元的事實；
7.山西省臨汾市堯都區煙草專賣局頒發的煙草專賣零售許可證（個體），證明陰某某系具有煙草零售許可證的個體工商戶；
8.證人李某某、董某某、羅某某、汪某、吳某、曾某某、趙某、羅某、楊某某、王某某、鮑某某、秦某某、魯某某、孫某、吳某某、朱某某等人的證言，陰某某、鄭永松、王軍、胡某及趙某的多次供述；
9.舉報記錄表、四川省江油市煙草專賣局出具的8.27案情說明，證明趙某主動檢舉他人的犯罪事實，且查證屬實的情況；
10.江油市公安局刑事警察大隊出具的《情況說明》和《說明》；
11.江油市公安局交通警察大隊出具的機動車信息查詢結果單，證明現場擋獲的小型普通客車系鄭永松所有；
12.陰某某、鄭永松、王軍、胡某及趙某的人口信息，拘留證、逮捕證、取保候審決定書，證明其基本情況及被采取強制措施的時間；
13.江油市龍鳳鎮龍泰社區居民委員會出具的《證明》、江油市司法局出具的針對胡某的《調查評估意見書》、《擬適用社區矯正社會調查評估意見表》、《社會調查筆錄》，證明胡某的家庭情況，以及平時表現較好，其家庭和所居住的村社及龍鳳派出所均愿意配合社區矯正機關對其進行監管教育。
上述證據，經查證屬實，本院予以確認。
本院認為：上訴人鄭永松、王軍、胡某及原審被告人趙某未經煙草專賣主管機關許可，非法經營批發煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成非法經營罪，原判對此認定正確。在共同犯罪過程中，鄭永松、王軍、趙某主動積極實施非法經營煙草專賣品的犯罪行為，是主犯；胡某起次要、輔助作用，是從犯，依法應當從輕或者減輕處罰。趙某主動揭發他人犯罪行為，使其他案件得以偵破，經查證屬實，應認定為有立功表現，可以從輕或者減輕處罰。鄭永松、王軍、胡某、趙某歸案后，認罪態度較好，可酌定從輕處罰。鄭永松、王軍、胡某、趙某雖違反國家煙草管理制度，但其購買與出售的香煙系真煙，非假冒偽劣產品，社會危害性相對較小，可酌情從輕處罰。王軍上訴稱其在2013年5月底主動終止了幫助趙某拿煙托運，但由于王軍多次購煙，系連續犯，其行為已經既遂，故其終止幫助趙某拿煙托運的行為不影響非法經營罪既遂的認定。王軍上訴還稱辦案單位從其家中扣押了其妻的兩張銀行卡。經查，公訴機關雖將王軍持有的戶名為張海紅的兩張銀行卡移送至一審法院，但原判并未對此作出處理。鄭永松上訴稱其向陰某某轉款的170萬元中還包含其他購買酒、保健品及大批土特產的費用，且從陰某某處購買的香煙并未全部予以銷售，還用于了親朋好友結婚、生日等。鑒于原判將已查明的轉款中退還的現金和購買酒等物品的10萬元予以扣除，上訴人主張的其他事實并無相關證據證實，故其上訴理由不成立。鄭永松被公安機關擋獲的香煙盡管未予以銷售，但因非法經營罪系行為犯，其已實施了以非法銷售為目的的購煙行為，構成非法經營罪的既遂。故對鄭永松稱未銷售的香煙金額應當從犯罪金額中扣除的上訴理由，本院不予支持。
現對本案焦點問題闡述如下：
（一）陰某某的行為不構成非法經營罪。
1.陰某某持有煙草零售許可證從事煙草批發業務的行為不構成非法經營罪。與本案相關的法律法規、司法解釋：《刑法》第225條第一款、《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高解釋》）以及《最高人民法院關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》（以下簡稱《批復》）。
《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》均未規定無煙草專賣批發企業許可證經營煙草批發業務的行為違反刑法系犯罪行為。同屬司法解釋的《兩高解釋》和《批復》，前者生效時間為2010年3月26日，后者生效時間為2011年5月6日，根據新法優于舊法的原則，本案適用《批復》更為適宜?！杜鷱汀访鞔_規定持有煙草專賣零售許可證，但實施批發業務，而且從非指定煙草專賣部門進貨，屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理。據此，本院認為陰某某持有煙草專賣零售許可證，從非指定煙草專賣部門進貨，向他人多次超范圍和地域銷售硬中華香煙的行為不構成非法經營罪。
2.上訴人陰某某銷售硬中華香煙的行為不構成非法經營罪的共犯。
鄭永松、王軍曾經在山西省臨汾市經營飯店和從事廚師行業，故與陰某某熟識。鄭永松購煙時稱他四川的朋友結婚辦酒席需要大量硬中華香煙，時間長久后陰某某懷疑鄭永松購煙是為了異地銷售牟利，鄭永松亦承認了其異地銷售香煙予以牟利的目的，但陰某某對鄭永松、王軍、趙某異地銷售香煙的情況和銷售利潤分配均不知曉。陰某某作為香煙的出賣方與香煙的購買方僅僅是互為行為對象，購買行為與銷售行為相對應形成對合關系。只有對合雙方的行為均系刑法規定的犯罪行為時，才成立共同犯罪。本案中，陰某某持有煙草專賣零售許可證的異地銷售和批發香煙的行為非犯罪行為，所以陰某某銷售硬中華香煙的行為不構成非法經營罪的共同犯罪。陰某某與鄭永松、王軍、趙某之間相互配合的銷售、購買行為在法律評價上是相互獨立的。
3.陰某某有時幫助鄭永松郵寄香煙行為的定性。
本院認為陰某某有時幫助鄭永松郵寄香煙的行為是銷售行為的延伸，不具有獨立評價的意義。本案中，鄭永松在陰某某處購買硬中華香煙大多由鄭永松或者他人乘坐火車帶煙的方式以及王軍通過快遞運輸的方式帶至江油，其中少部分香煙由陰某某通過“雷達貨運”郵寄給鄭永松。陰某某的郵寄行為是服務于自己銷售行為，是異地銷售的一種延伸，不同于單純的為非法經營提供郵寄便利條件的幫助行為，不符合《兩高解釋》（法釋（2010）7號）第六條的規定“明知他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產技術、卷煙配方的，應當按照共犯追究刑事責任”，對陰某某有時幫助鄭永松郵寄香煙的行為不應認定為非法經營罪的幫助犯。
（二）王軍提出其與鄭永松的非法經營額為8、9萬，并非原判認定的11萬余元。二審查明，鄭永松向王軍轉款共計19.77萬元，扣除鄭永松拿走3萬元辦其他事情，拿走2萬元自己買煙，以及歸還王軍5萬元的借款，剩余9.77萬元為購煙款。故原判認定的11萬余元與事實不符，本院予以糾正。對于王軍的辯護人所持原判認定王軍在2013年3月至5月，向趙某銷售硬中華香煙102萬余元的事實證據不足，未形成證據鎖鏈的辯護意見，經查，依據銀行轉賬記錄及王軍、趙某、陰某某的供述證實趙某于2013年1月1日至2013年9月期間向王軍共計轉款101.9624萬元，扣除3萬元的還款，剩余98萬余元為王軍向趙某銷售硬中華香煙的金額。故原判認定王軍向趙某銷售硬中華香煙約為102萬余元與事實不符，本院予以糾正。
（三）非法經營罪的罰金刑應根據被告人的違法所得確定，罰金刑作為附加刑的一種也應遵循罪刑法定原則。經查，鄭永松、胡某的違法所得約為2萬余元，王軍的違法所得約為2萬余元，趙某的違法所得約為2萬余元。根據刑法第二百二十五條規定，罰金應為違法所得的一至五倍。原判分別判處鄭永松罰金30萬元，王軍20萬元、趙某20萬元、胡某16萬元不當。王軍上訴稱原判罰金過高的上訴理由本院予以采納。
（四）王軍上訴稱其與鄭永松并非買賣關系，而是幫助鄭永松在山西購煙。根據王軍和鄭永松的供述，王軍與鄭永松合謀，由鄭永松提供煙款，王軍幫助鄭永松在山西收購硬中華香煙。故原判認定王軍與鄭永松是賣家與買家的關系與事實不符，本院予以糾正。
（五）胡某作為鄭永松的同居女友，其在本案中應鄭永松的請求，幫助鄭永松在江油火車站接運香煙，另偶爾幫助鄭永松通過銀行向賣家轉款，系從犯，應當減輕處罰。鑒于胡某一直從事正當職業，無違法犯罪前科，積極繳納罰金，確有悔罪表現，其所在社區亦同意將其納入社區矯正，對其適用緩刑不致再危害社會，故對其辯護人請求對胡某改判緩刑的辯護意見本院予以采納。
綜上所述，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項和《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十八條、第七十二條第一款及第三款、第七十三條第二款及第三款之規定，判決如下：
一、維持江油市人民法院（2014）江油刑初字第231號刑事判決第六項，即“非法經營的硬中華香煙160條，予以沒收”；
二、撤銷江油市人民法院（2014）江油刑初字第231號刑事判決第一、二、三、四、五、七項，即“被告人陰某某犯非法經營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十萬元；被告人鄭永松犯非法經營罪，判處有期徒刑六年零六個月，并處罰金人民幣二十五萬元；被告人王軍犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；被告人趙某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；被告人胡某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十六萬元；隨案移送犯罪工具：川BGN3**號長安牌SC6371小型普通客車一輛，黑色三星手機一部、黑色poulo金邊直板手機一部、黑色SAMSUNG滑蓋手機一部，予以沒收”；
三、上訴人（原審被告人）陰某某無罪；
四、上訴人（原審被告人）鄭永松犯非法經營罪，判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣八萬元（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日，折抵刑期一日。即自2013年8月28日起至2019年2月27日止。罰金限判決生效后三十日內繳納）；
五、上訴人（原審被告人）王軍犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣六萬元（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日，折抵刑期一日。即自2013年9月4日起至2018年9月3日止，罰金限判決生效后三十日內繳納）；
六、原審被告人趙某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣六萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限判決生效后三十日內繳納）；
七、上訴人（原審被告人）胡某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限判決生效后三十日內繳納）；
八、隨案移送犯罪工具：川BGN3**號長安牌SC6371小型普通客車一輛，黑色三星手機一部，予以沒收。
本判決為終審判決。
審判長 蔣明文
審判員 楊春芳
審判員 代 艷
二〇一五年二月十一日
書記員 甘 霖
附相關法律條文：
第二百二十五條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：
（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；
（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。
......
第二百二十五條違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；
（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第二十六條組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。
對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。
對于第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
第二十七條在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第五十二條判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。
第五十三條罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。如果由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難的，可以酌情減少或者免除。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十八條犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。
第七十二條對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。
第七十三條拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋（2010）7號
第一條生產、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規定，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。
......
違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。
第六條明知他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產技術、卷煙配方的，應當按照共犯追究刑事責任。
第三十三條無煙草專賣批發企業許可證經營煙草制品批發業務的，由煙草專賣行政主管部門責令關閉或者停止經營煙草制品批發業務，沒收違法所得，并處罰款。
《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》
第二十六條無煙草專賣批發企業許可證的單位或者個人，一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的，視為無煙草專賣批發企業許可證從事煙草制品批發業務。
第五十七條依照《煙草專賣法》第三十四條處罰的，按照下列規定執行：
（一）無特種煙草專賣經營企業許可證經營煙草專賣品進出口業務的，由煙草專賣行政主管部門責令停止經營上述業務，沒收違法所得，處以違法經營的煙草專賣品價值50%以上一倍以下的罰款。
（二）無特種煙草專賣經營企業許可證經營外國煙草制品購銷業務的，由煙草專賣行政主管部門責令停止經營上述業務，沒收違法所得，處以違法經營的煙草制品價值20%以上50%以下的罰款。
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