原公訴機關株洲市荷塘區人民檢察院。
申訴人（原審被告人、二審上訴人）曾某某，男，1962年8月12日出生于湖南省，漢族，中共黨員，大學文化，原系湘潭市某某銀行副行長，住湘潭市。因涉嫌犯濫用職權罪、受賄罪于2009年12月11日被取保候審，2010年12月11日被監視居住，2012年1月12日被取保候審。2012年3月28日因犯非法經營罪被免予刑事處罰?，F在家。
株洲市荷塘區人民法院審理株洲市荷塘區人民檢察院指控原審被告人曾某某犯非法經營罪一案，于2012年3月28日作出（2012）荷法刑初字第29號刑事判決。曾某某不服，提出上訴。本院于2012年8月15日作出（2012）株中法刑二終字第58號刑事裁定。曾某某仍不服，向本院提出申訴。本院于2014年2月18日作出（2014）株中法申字第3號再審決定書，決定進入再審。本院依法另行組成合議庭，于2014年7月16日在本院第九審判庭公開開庭進行了審理。株洲市人民檢察院指派檢察員劉小云出庭履行職務，申訴人曾某某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
株洲市荷塘區人民檢察院指控：2011年初，原湘潭市某某銀行董事長陳某某與行長唐某某、副行長曾某某及計劃財務部經理鄧某某商定與大鵬證券公司采取以國債投資的名義進行委托理財業務，該業務由計劃財務部負責執行，由主管此部門的副行長曾某某負責監督管理。由于當時某某銀行自有資金不足，陳某某等人決定由被告人曾某某與鄧某某負責到岳塘、雨湖等5家農村信用聯社進行融資。2001年至2004年，湘潭市某某銀行先后13次向大鵬證券公司投放了6.5億資金進行委托理財。經鑒定，收回投資款4.5億元，未收回投資款2億元，收回投資收益共計49374625元。該院據此認為，被告人曾某某已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項之規定，應當以非法經營罪追究刑事責任，且在共同犯罪中系從犯，要求依法判處。
株洲市荷塘區人民法院一審認定，2001年初，原湘潭市某某銀行（以下簡稱商行）董事長陳某某、行長唐某某（均已判刑）經財富證券公司湘潭營業部經理熊某某和商行諸財務部經理鄧某某游說，幾人及曾某某去深圳大鵬證券公司進行考察后決定在當年度開展委托理財業務。陳某某安排鄧某某具體操作，曾某某監管委托理財業務的實施。為規避相關部門的檢查，陳某某等人與大鵬證券公司商定以國債投資委托理財合同的名義進行，其中規定的內容均符合相關法律法規；實際協議是委托理財補充協議，雙方按補充協議履行權利和義務，協議約定大鵬證券公司按年利率7%到10%不等的比例向商行支付投資收益。由于商行自有資金不足，陳某某等人決定由曾某某與鄧某某負責到湘潭地區的岳塘、雨湖、湘潭縣、湘鄉、韶山5家農村信用聯社以拆借資金、國債投資委托理財名義進行融資。曾某某代表商行與各農村信用聯社簽訂了兩份協議，一份為拆借資金合同或國債投資委托理財合同，其中規定的內容均符合相關法律法規；一份是委托理財補充協議，雙方按補充協議履行權利和義務，協議約定商行向信用社拆借資金，按國家規定拆借利率上浮1%到2.5%的標準向各農村信用聯社支付利息。大鵬證券公司將商行匯入的資金首先購買國債，再將國債拋售套取資金用于股票投資等方式進行風險經營。經湖南天泰司法鑒定所（2010）司會鑒字第035號鑒定書鑒定，2001年2月至2004年7月期間，某某銀行先后13次向大鵬證券公司投放了共計6.5億元的資金進行委托理財。收回投資款4.5億元，未收回投資款2億元，收回投資收益共計4937.4625萬元，理財投資款實際損失會計計量金額為1.3457156206億元。2010年4月13日株洲市人民檢察院扣押原湘潭市某某銀行違法所得款230萬元。原湘潭市某某銀行2011年2月15日因合并解散被注銷。
上述事實有證人熊某某、潘某某、陳某某、黃某某的證言，承諾書、銀行合作協議、資金拆借合同書、借款憑證及委托投資國債協議書，檢查報告、金融機構整改通知書、處理決定，司法鑒定報告，工商登記資料、章程、企業注冊登記資料，任職文件、年齡身份資料、轉授權書，繳款書，同案人陳某某、唐某某的供述及證人鄧某某的證言，被告人曾某某的供述等證據證實。
株洲市荷塘區人民法院一審認為，原湘潭市某某銀行未經國家有關主管部門批準從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重，被告人曾某某系其他直接責任人員，其行為已構成非法經營罪。公訴機關指控罪名成立。在共同犯罪中，曾某某系從犯，且犯罪情節輕微，依法可以免予刑事處罰。原湘潭市某某銀行已被依法注銷，不再追究刑事責任。據此適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二百三十一條、第二十五條第一款、第二十七條、第三十七條、第六十四條之規定，判決如下：1、被告人曾某某犯非法經營罪，免予刑事處罰；2、扣押的原湘潭市某某銀行230萬元非法所得款予以沒收，上繳國庫。
宣判后，曾某某上訴提出：1、湘潭市某某銀行委托證券公司違規理財不構成非法經營的單位犯罪；2、雖然湘潭市某某銀行委托大鵬公司理財造成了投資損失，但是某某銀行還在財富證券等多家公司進行投資理財，整體盈利371.8萬元，故湘潭市某某銀行委托理財未造成重大經濟損失，不構成犯罪；3、曾某某在湘潭市某某銀行違規理財經營活動中曾明確提出過反對委托理財的意見，不是決策者也不是具體執行者，并非直接責任人，也非其他直接責任人員，司法機關未追究商行主要負責人陳某某、唐某某和具體操作人鄧某某的刑事責任，對曾某某認定構成非法經營罪顯失公正。
本院二審對一審認定的事實和證據予以確認。
本院二審認為，原湘潭市某某銀行未經國家有關主管部門批準，將信貸資金違法委托證券公司進行股票投資，非法經營證券業務，從事非法經營活動，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重。被告人曾某某作為主管信貸資金的副行長，具體操作信貸資金的違法股票投資，系其他直接責任人員，其行為已構成非法經營罪。因原湘潭市某某銀行已被依法注銷，不再追究其刑事責任。被告人曾某某在共同非法經營犯罪中，是從犯。犯罪情節輕微，應當免予刑事處罰。湘潭市某某銀行委托大鵬公司理財造成了投資損失，但在其他多家公司投資是否盈利沒有財務票據、憑證及相關鑒定等證據證實。曾某某的上訴理由不能成立。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定，裁定駁回上訴，維持原判。
申訴人曾某某申訴稱：1、湘潭市某某銀行沒有非法經營證券業務，與大鵬證券簽訂的是國債投資委托理財合同，違反是的人民銀行的行業規定，不構成非法經營罪單位犯罪。2、某某銀行直接負責的主管人員并沒有追究責任，對曾某某認定構成非法經營罪顯失公正。請求：1、撤銷（2012）荷刑初字第29號刑事判決，撤銷（2012）株中法刑二終字第58號刑事裁定；2、依法重審，改判申訴人無罪。
出庭檢察員提出：請綜合全面情況依法裁判。
再審與原一、二審審理查明的事實和證據相同。
本院再審認為，原審法院認定原湘潭市某某銀行未經批準非法經營證券業務，曾某某作為該單位其他直接責任人員構成非法經營罪的法律依據不足?！?a href="http://www.bebekcuex.com/fg/detail5699.html" target="_blank">中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項規定“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”，構成非法經營罪，該項規定的非法經營行為是指沒有取得從事證券資格的單位非法經營證券業務，行為人實施了非法經營行為，本案中，湘潭市某某銀行違反中國人民銀行及銀監會關于“信貸資金不得進入股市”的相關規定，將信貸資金委托證券公司進行委托理財業務，而非自行從事證券經營業務，不符合“非法經營罪”的構成要件。其次，同案人陳某某、唐兆國、鄧某某作為湘潭市某某銀行委托理財的決策者、具體執行者在已生效的刑事判決中均沒有認定構成非法經營罪，原審判決認定曾某某系共同非法經營犯罪的從犯依據不足，原公訴機關指控的罪名不能成立。申訴人的申訴理由成立。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項、二百四十五條、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十九條第一款第（三）項之規定，經本院審判委員會委員會討論決定，判決如下：
一、撤銷本院（2012）株中法刑二終字第58號刑事裁定和株洲市荷塘區人民法院（2012）荷刑初字第29號刑事判決；
二、申訴人曾某某無罪。
本判決為終審判決。
審判長 陳 紅
審判員 劉衛國
審判員 敖 云
二〇一四年十月二十日
書記員 郭敏慧
附相關法律條文：
第三條法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：
（一）案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；
（二）依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；
（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。
第二百四十五條人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應當另行組成合議庭進行。如果原來是第一審案件，應當依照第一審程序進行審判，所判的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如果原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應當依照第二審程序進行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定。
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》
第三百八十九條再審案件經過重新審理后，應當按照下列情形分別處理：
（三）原判決、裁定認定事實沒有錯誤，但適用法律錯誤，或者量刑不當的，應當撤銷原判決、裁定，依法改判；
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