申請再審人（原審原告）：鄒升華（自然人基本情況略）。
委托代理人：楊貴寶，北京市中銀律師事務所律師。
再審被申請人（原審被告）：景洪水電工程建設管理局。。
代表人：晏新春，局長。
委托代理人：冉國平、李超毅，該局職工。
再審被申請人（原審被告）：葛洲壩股份有限公司景洪電站工程施工項目部。。
代表人：馬經春，項目部經理。
委托代理人：郭進、李建勛，該項目部職工。
再審被申請人（原審被告）：云南玉溪市吉昌機械工程有限公司。。
法定代表人：陳文吉，總經理。
委托代理：李波，該公司副經理。
再審被申請人（原審被告）：第三航務工程局第六工程處北海公司昆明工程部第十工程處。。
代表人：張德勤，該處處長。
再審被申請人（原審被告）：肖上元。
鄒升華與景洪水電工程建設管理局（以下簡稱景洪水電管理局）、葛洲壩股份有限公司景洪電站工程施工項目部（以下簡稱葛洲壩公司景洪項目部）、云南玉溪市吉昌機械工程有限公司（以下簡稱吉昌公司）、第三航務工程局第六工程處北海公司昆明工程部第十工程處（以下簡稱三航局昆明工程部第十工程處）及肖上元建設工程施工合同糾紛一案，本院于2006年12月14日作出（2006）云高民一終字第228號民事判決，已發生法律效力。鄒升華不服，申請再審。本院于2008年1月31日作出（2008）云高民一監字第31號民事裁定，決定對本案進行再審，并依法另行組成合議庭于2008年10月9日對本案進行了公開開庭審理。鄒升華及其委托代理人楊貴寶，景洪水電管理局的委托代理人冉國平、李超毅，葛洲壩公司景洪項目部的委托代理人郭進、李建勛，吉昌公司的委托代理人李波到庭參加訴訟，三航局昆明工程部第十工程處及肖上元經公告傳喚未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
經再審查明：2003年7月7日，云南華能瀾滄江水電有限公司經招標程序將景洪水電站左岸進場公路和左岸壩肩開挖工程發包給葛洲壩股份有限公司施工，雙方簽訂了《施工合同協議書》。隨后，經云南華能瀾滄江水電有限公司下屬的景洪水電管理局同意，葛洲壩公司景洪項目部將其所承包工程的一部分，即K3 ＋ 300-K4＋120段的土石方開挖工程分包給吉昌公司，雙方簽訂了《路基土石方工程承包合同書》。同年8月10日，吉昌公司將所承包工程中的土石方爆破工程分包給三航局昆明工程部第十工程處施工，雙方簽訂了《工程承包合同》。同年9月5日，三航局昆明工程部第十工程處將其所承包的土石方爆破工程內部承包給其二隊隊長肖上元，雙方簽訂了《內部施工協議書》。肖上元承包后，又將其所承包的土石方爆破工程的一部分承包給李紹先、吳發香施工。后因李紹先、吳發香資金不足，經李紹先、吳發香、鄒升華、肖上元三方協商，李紹先、吳發香將所承包的工程轉讓給鄒升華，鄒升華與肖上元也簽訂了承包合同。鄒升華施工的地點為K3＋380-K3 ＋ 948；施工的內容為路基土石方爆破，即對挖機挖不動需要爆破的土石方打炮眼，裝填炸藥，進行爆破。工程完工后，鄒升華找到景洪水電管理局，要求結算工程款，景洪水電管理局予以拒絕，雙方發生糾紛，經景洪市政府有關部門調解無果。
2005年4月8日，鄒升華向西雙版納傣族自治州中級人民法院起訴景洪水電管理局，以自己施工的部分根據自己制作的工程圖計算，工程量為270288. 3立方米，委托景洪市城鄉企業建筑公司按2003年《云南省建筑工程消耗量定額》16.46元／立方米計算，總的工程款為4450170.5元；根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條的規定，景洪水電管理局應當向其支付工程款而未支付為由，要求景洪水電管理局向其支付工程款4450170.5元，利息117484.48元，合計4567654.98元。西雙版納傣族自治州中級人民法院受理鄒升華的起訴后，鄒升華又申請追加葛洲壩公司景洪項目部、吉昌公司、三航局昆明工程部第十工程處為本案被告。
對于鄒升華的起訴，四個原審被告均認可鄒升華曾經在工地上做過爆破工程，但都辯稱自己與鄒升華無任何合同關系或其他經濟關系，而且各自都已付清了自己應付的工程款；鄒升華自己算的工程量、工程款無事實依據，是無效的；鄒升華實際完成的土石方爆破量是23527.36立方米，按他與肖上元簽訂的《工程分包合同書》約定的，以實際操作段竣工圖的70％計算方量，每立方米2.6元單價算，總的工程款是42819.79元；鄒升華施工過程中領取了12439.26元的材料，預支工程款33920元，兩項合計46359.26元；鄒升華的工程款不但已全部結清，而且鄒升華還超領了3539.47元；鄒升華的起訴無事實和法律依據，其請求應予駁回。
案經一審后，西雙版納傣族自治州中級人民法院于2005年6月8日作出（2005）西民一初字第9號民事判決，認為鄒升華主張四個原審被告拖欠其工程款，但不能提供充分證據予以證實，依法應承擔舉證不能的法律后果；鄒升華不能證明與四個原審被告有事實上的合同關系，其請求不予支持；至于鄒升華與肖上元簽訂的合同系勞務分包合同，屬另一法律關系。據此判決：駁回原告鄒升華的訴訟請求。
鄒升華對西雙版納傣族自治州中級人民法院的一審判決不服，向本院提起上訴。案經二審后，本院認為原判認定事實不清，違反法定程序，可能影響案件正確判決。據此，本院于2005年11月21日作出（2005）云高民一終字第221號民事裁定：一、撤銷西雙版納傣族自治州中級人民法院（2005）西民一初字第9號民事判決；二、發回西雙版納傣族自治州中級人民法院重審。
西雙版納傣族自治州中級人民法院依本院裁定將肖上元追加為本案被告，對本案進行了重審。但因找不到肖上元，肖上元并未出庭參加訴訟。
為了證明鄒升華實際完成的工程量、工程款及肖上元已向其支付了全部工程款的事實，被告人向法院提供了鄒升華與肖上元簽訂的《工程分包合同書》復印件一份，有鄒升華簽字認可的《各隊油料及方量》結算單復印件一份，鄒升華預支工程款的單據。對于《工程分包合同書》，鄒升華認為是復印件，他不予認可；對于《各隊油料及方量》結算單，鄒升華承認上面的字是他簽的，但辯稱當時他只認可了油料的數量，方量是被告事后加上去的，他不認可。對于其預支工程款的單據，鄒升華予以認可。
2006年5月25日，西雙版納傣族自治州中級人民法院作出（2006）西民一初字第4號民事判決，認為鄒升華所完成的土石方爆破量，鄒升華與肖上元已經結算清楚，是23527.36立方米；鄒升華主張其所完成的工程量為270288.3立方米，工程款為4450170.5元無證據證實，應承擔舉證不能的法律后果；鄒升華與景洪水電管理局、葛洲壩公司景洪項目部、吉昌公司無合同或勞務關系，鄒升華要求該三被告承擔責任屬擴大合同風險，該三被告不是本案適格的被告；肖上元是三航局昆明工程部第十工程處的職工，其對外民事責任應由所在單位承擔，三航局昆明工程部第十工程處的法人單位才是本案適格被告；但為了減少當事人訴累，節約審判資源，對訴訟主體不再變更。據此判決：駁回原告鄒升華的訴訟請求。
鄒升華對此不服，向本院提起上訴。二審過程中，鄒升華將其訴訟請求變更為要求被告支付工程款8041063.5元及其利息。其理由是：根據景洪水電管理局提供的證據，K3 ＋ 380-K3 ＋ 948標段的土方量為484104立方米，石方量為454469立方米；減吉昌公司完成的土方量108629.65立方米，石方量72419.77立方米；鄒升華所完成的工程量為，土方375474.35立方米，石方382049.23立方米；按他與肖上元簽訂的《工程分包合同書》的約定，土方5元／立方米，石方19元／立方米；他所完成的工程總的工程款為：（375474.35×5）＋（382049.23×19）＝9136307.12元；減去按他與肖上元簽訂的《工程分包合同書》的約定應付給肖上元的管理費10％，他已預支的款33920元，他領取的材料的價款147692.91元，他還應得的工程款為8041063.5元。
為了證明工程的單價，鄒升華向法院提供了《工程分包合同書》、《補充合同》各一份，鄒升華稱該兩份合同是他與肖上元簽訂的合同的原件，根據該兩份合同可以證實他所完成的工程的單價是，土方5元／立方米，石方19元／立方米。而其余四被告對其真實性均不予認可，認為該兩份合同是鄒升華在與肖上元簽訂的合同原件的基礎上變造出來的，是假的。其理由是該兩份合同存在很多疑點。首先，從來源上看很可疑。在前三次審理中鄒升華皆聲稱他與肖上元簽訂的合同被被告以結算的名義騙走，沒有還給他，他無法提供。直到本案第四次審理時他才提供出來，說是一位不認識的被告工作人員拿給他的。從形式上看，該兩份合同都只是一張紙，正反兩方面都有文字，其中有當事人簽字的那一面，完全一致，不符合情理；兩份合同有裝訂過的痕跡，但裝訂線均在右邊，不符合常規，如果該合同原本就是打印在一張紙的正反兩面的，裝訂線應該在左邊才對。從內容上看，該合同約定的單價是每方19元，而吉昌公司包給三航局昆明工程部第十工程處的單價才每方4.8元，這明顯是不可能的。而且，依法該兩份合同不屬于新證據，不能作為證據使用。
本院經審理后于2006年12月14日作出（2006）云高民一終字第228號民事判決，認為鄒升華作為實際施工人依法有權要求除肖上元之外的其余四被告在欠付工程款的范圍內承擔責任；一審認定鄒升華所完成的爆破量為23527.37立方米證據不足；但其提出的工程款為8041063.5元的主張無事實依據；該數額是鄒升華自己推算出來的，其計算方法不正確，也遠遠大于吉昌公司和三航局昆明工程部第十工程處所完成的工程量，本院不予采信；至于二審中鄒升華提供的《工程分包合同書》、《補充合同》，因各方當事人均不申請對其真偽進行鑒定；而且，鄒升華提供該兩份合同的目的在于證實工程的單價，在工程量不能確定的情況下，也無鑒定的必要，因此，對該兩份合同的真實性不予確定；總之，鄒升華的訴訟請求無事實和法律依據，應予駁回。據此判決：駁回上訴，維持原判。
鄒升華對此仍不服，向最高人民法院申請再審，最高人民法院將鄒升華的再審申請交本院處理，本院遂裁定對本案進行再審。再審過程中，鄒升華申請本院調取景洪電站左岸山體路基土石方段面勘測設計圖，對其完成的工程量及價款進行鑒定。三航局昆明工程部第十工程處和肖上元因下落不明，未到庭參加訴訟。其余當事人的訴訟請求及理由與原審一致。
綜合各方當事人的觀點，本案再審爭議的焦點是：鄒升華是否有權起訴除肖上元之外的其余四個原審被告，要求他們承擔支付工程款的義務；鄒升華所完成的工程量，工程價款究竟是多少；被告人是否應當向鄒升華支付訴請的工程款。
本院認為：一、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條第二款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！编u升華作為景洪電站左岸進場公路土石方爆破工程實際施工人之一，依法有權起訴作為工程發包人、分包人、轉包人的，除肖上元之外的其余四個原審被告，要求他們承擔支付工程款的義務，但前提條件是，鄒升華要能夠證明其所完成的工程量，工程價款是多少；而且，該四原審被告尚未付清各自應當支付的工程款。
二、根據誰主張誰舉證的原則，鄒升華應當提供其所完成工程量及價款的證據，以證實其主張，但鄒升華未提供相應的證據。鄒升華一審時主張的工程價款4450170.5元，是自己算出方量后，委托他人按云南省的定額標準算出來的，無事實依據，被告又不予認可，因此是無效的，不能作為認定其工程量及工程款的依據。其二審時主張的工程價款8041063.5元，是以葛洲壩公司景洪項目部完成的整個左岸工程的土石方量減吉昌公司完成的土石方量為其所完成的工程量，乘以鄒升華自己認定的土石方單價，再扣減應當付給肖上元的管理費和自己已領取的材料款、工程款后算出來的，其計算方法及所使用的數字均不正確。首先，鄒升華作為整個推算基礎數據的，土方484104立方米，石方454469立方米，計938573立方米，是葛洲壩公司景洪項目部完成的整個左岸工程的土石方量，而不是其施工過的K3＋380-K3＋948總的土石方量。其施工過的K3＋380-K3＋948總的土石方量僅為120922.92立方米。關于這一點，鄒升華作為計算依據的景洪水電管理局所提供的證據五，即中國水利水電建設工程咨詢中南公司景洪電站監理部提供的《左岸進場公路（JH/RI）合同結算情況說明》中已明確說明938573立方米是整個左岸進場公路的土石方量，是鄒升華自己誤將其認為是其施工過的K3＋380-K3＋948總的土石方量。后來，中國水利水電建設工程咨詢中南公司景洪電站監理部還就此作過說明。其次，在計算方法上，鄒升華將整個左岸工程的土石方量扣減吉昌公司完成的土石方量后的所有土石方量認定為他所完成的工程量是錯誤的。按該種計算方法，實際上等于說整個景洪電站左岸進場公路的工程，除吉昌公司做的之外就是他做的，與本案事實明顯不符，也與鄒升華自己認可的事實相矛盾。再者，吉昌公司所完成的工程的總價款僅為1478724元，三航局昆明工程部第十工程處所完成的爆破工程的總價款僅為246004 .32元，鄒升華所完成的工程僅為三航局昆明工程部第十工程處向吉昌公司承包的爆破工程的一部分，其工程款不可能遠大于三航局昆明工程部第十工程處總的工程款，更不可能遠大于吉昌公司總的工程款。
至于鄒升華再審時提出的對其所做工程進行鑒定的問題。因鄒升華未提供其所做工程的圖紙，無法進行鑒定。而其要求本院向勘測設計單位調取的景洪電站左岸K3＋380-K3＋948.3段山體路基土石方段面勘測設計圖，系該段土石方的勘測設計圖，而不是鄒升華所完成的爆破工程的勘測設計圖。即使本院調取了該圖紙最多也只能鑒定出其曾經施工過的路段總的土石方量及造價，而不能鑒定出其所做的爆破工程的土石方量及造價。因為，需要爆破的土石方只是該路段土石方的一部分，所有的爆破工程也不是鄒升華做的，他只做了其中的一部分，二者的造價也不同。因此，鄒升華所要求的鑒定本院無法實施。
三、雖然鄒升華有權起訴除肖上元外的四原審被告，要求他們承擔責任，但鄒升華不能證明其工程款是多少，是否尚未付清。而且，根據被告人提供的證據，除肖上元外的其余四原審被告已付清了各自應付的工程款，四被告也均認可這一事實。即使鄒升華確有工程未得到支付，依法景洪水電管理局、葛洲壩公司景洪項目部、吉昌公司也不應向鄒升華承擔支付工程款的責任。
總之，本院認為，鄒升華不能提供有效證據證明其所完成的工程量及價款，也無相應的資料可對其所完成的工程量及價款進行鑒定，依法鄒升華應承擔舉證不能的法律后果；鄒升華的訴訟請求沒有事實和法律依據，依法應予駁回；原判認定事實、適用法律正確，程序合法，應予維持。據此，本案經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條，第一百五十三條第一款第（一）款之規定，判決如下：
維持本院（2006）云高民一終字第228號民事判決。
本判決為終審判決。
審判長 唐雙煥
審判員 王靜
審判員 唐美泉
二〇〇八年十二月二十二日
書記員 吳雪嬌 楊婭
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