再審申請人（一審被告、二審被上訴人）：深圳市朗科科技股份有限公司。住所地：中華人民共和國廣東省深圳市南山區。
法定代表人：石桂生，該公司董事長。
委托代理人：何美華，廣東卓建律師事務所律師。
委托代理人：陳國平，廣東卓建律師事務所律師。
被申請人（一審原告、二審上訴人）：磊若軟件公司（RhinoSoftware，Inc.）。住所地：美利堅合眾國。
授權代表：MarkP.Peterson，該公司總裁。
委托代理人：李允豪，北京市盈科（廣州）律師事務所律師。
委托代理人：薛露，北京市盈科（廣州）律師事務所律師。
再審申請人深圳市朗科科技股份有限公司（以下簡稱朗科公司）因與被申請人磊若軟件公司（以下簡稱磊若公司）侵害計算機軟件著作權一案，不服中華人民共和國廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法知民終字第504號民事判決，向本院申請再審。本院經審查后，于2015年3月17日作出（2015）粵高法民三申字第3號民事裁定，裁定本案由本院提審。提審后，本院依法組成合議庭對本案進行了審理，現已審理終結。
磊若公司于2011年9月28日起訴至廣東省深圳市南山區人民法院稱：磊若公司系“Serv-U”系列軟件的版權所有人，依法對該系列軟件享有所有權及著作權。2011年4月11日，磊若公司通過系統命令監測到，朗科公司的官方網站www.netac.com.cn正在使用磊若公司一款“Serv-UFTPServerv6.3”的軟件，該軟件系磊若公司于2006年發布的，然而至今為止，其銷售系統上都未見朗科公司的購買記錄。由此可見，朗科公司系長期使用盜版軟件，侵害了磊若公司享有的計算機軟件著作權。為此，磊若公司委托律師先后兩次向朗科公司發函警告，但朗科公司始終未采取任何積極措施，亦未給予任何經濟賠償。根據我國《計算機軟件保護條例》的有關規定，朗科公司使用盜版計算機軟件，嚴重侵犯了磊若公司的財產權益，擾亂了市場秩序。另，根據《著作權法》的有關侵權賠償的規定，著作權侵權賠償應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，磊若公司此前為聘請律師、固定證據、發函通知耗費了大量的人力物力，也支付了相應的律師費、公證費、材料印刷郵遞費等，而上述費用均為制止朗科公司侵權行為而產生，屬于法律規定的合理開支，應當由朗科公司予以賠償。磊若公司為維護其合法權益，請求判令朗科公司：1.停止侵權行為，立即卸載盜版軟件；2.在國內主要報刊上公開賠禮道歉；3.賠償磊若公司經濟損失及為制止侵權行為而支出的合理開支，共計人民幣500 000元；4.承擔本案的全部訴訟費。
朗科公司辯稱：1.磊若公司不享有名稱為“Serv-UFTPServerv6.3”軟件的著作權，磊若公司的起訴缺乏權利基礎，應予駁回；2.朗科公司不存在磊若公司訴稱的侵犯其計算機軟件著作權的行為；3.磊若公司無任何經濟損失，其經濟賠償的訴訟請求缺乏依據；4.本案不涉及人身權，磊若公司第二項訴訟請求缺乏事實和法律依據。
一審法院查明：磊若公司系美國公司，在其提交的Serv-U軟件安裝頁面顯示“Copyright?1995-2006RhinoSoftware，Inc.”。磊若公司還提交了美國專利商標局的商標登記證，該商標證顯示字母商標“SERV-U”屬于磊若公司所有，核定使用的商品種類為國際分類號的第9號，包括用于建立、運行和管理FTP服務器的計算機軟件，首次使用和用于商業的時間是1995年2月7日。
2011年4月11日，經北京市中銀律師事務所上海分所申請，在上海市東方公證處公證員黃欣、陸俊淳的監督下，該所的委托代理人單超在該公證處通過該公證處的電腦上網進行了如下操作：1、點擊打開電腦桌面的“運行”項。實時打印結果見公證書附件第一頁至第二頁?！?/span>10、在第二頁頁面“打開”右邊的空格中輸入“telnetwww.netac.com.cn21”，然后點擊“確定”按鍵。實時打印結果見公證書附件第十一頁?！谏鲜霾僮鬟^程中單超使用“屏幕錄像專家”軟件錄制上述過程的實時電腦屏幕顯示，錄制生成得到“錄像1.exe”文件。在完成操作后，將硬盤中保存的“錄像1.exe”文件刻錄制成光盤一式二張。上海市東方公證處對上述過程進行了公證，并于2011年4月11日出具了（2011）滬東證經字第3383號公證書。經查，該公證書附件第十一頁顯示，在“打開”右邊的空格中輸入“telnetwww.netac.com.cn21”，點擊“確定”后，彈出的對話框中顯示“220Serv-UFTPServerv6.3forWinsockready…”。另查明，朗科公司當庭確認www.netac.com.cn是其經營的網站。
2011年4月1日，磊若公司與北京市中銀律師事務所上海分所簽訂了一份《律師聘用合同》，委托北京市中銀律師事務所上海分所承辦本案，約定的律師代理費為人民幣50 000元。2011年9月26日，北京市中銀律師事務所上海分所給磊若公司出具了一份金額為人民幣50 000元的《上海市服務業、娛樂業、文化體育業統一發票》，發票中的經營項目一欄為律師費。此外，磊若公司還主張其為本案支出了差旅費人民幣7 441.2元、翻譯費人民幣690.66元，并提交相應的發票予以證明。
磊若公司還向一審法院提交了如下證據：1.網頁打印件，內容為全英文，未附中文翻譯件，磊若公司稱該證據的內容為Serv-U軟件各版本的發行時間，朗科公司對該證據的真實性、合法性和關聯性均不予確認；2.網頁打印件，內容系磊若公司在萬網查詢serv-u.com網站域名的權屬，在該頁面中DNS服務器一欄顯示為NS1.RHINOSOFT.COM，NS2.RHINOSOFT.COM，以證明www.serv-u.com網站系磊若公司所有。朗科公司對該證據的真實性、合法性和關聯性均不予確認，并提出，DNS服務器是域名解析服務器而不是網站所在的服務器，所以域名服務器根本不能證明網站的歸屬；3.打印頁面一份，磊若公司稱系從微軟公司的中文官網上打印出來的，內容是介紹telnet命令，以證明本案磊若公司在查證朗科公司侵權過程中所使用的telnet命令是微軟系統的標準指令。朗科公司對該證據的真實性、合法性和關聯性均不予確認；4.《律師函》和國內特快專遞郵件詳情單各兩份，磊若公司稱原件已經寄送給朗科公司，以證明磊若公司幾次向朗科公司發送律師函要求朗科公司整改，但朗科公司均未采取任何措施。朗科公司稱未收到該兩份律師函，故對該兩份律師函的真實性以及磊若公司是否發出該兩份律師函均有異議；5.網頁打印件，磊若公司稱系從萬網打印，內容是查詢域名netac.com.cn的注冊信息，在該頁面注冊人公司一欄顯示為朗科公司。朗科公司對該證據的真實性、合法性和關聯性均不予確認。
朗科公司向一審法院提交了如下證據：1.Serv-uftpserverdaemonforMSwindows6.3.0.0軟件概述及中文翻譯，以證明該軟件是試用軟件，可持續30天免費完全運行，試用期滿后，變為免費的“個人版本”。磊若公司認為該證據的中文翻譯并不完整，標題及正文下面的網址均未進行翻譯，該部分正好可以證明Serv-U軟件的著作權系磊若公司所有，而且在30天的免費試用期過后也僅會自動變為免費的個人版本，而非變為免費的企業版本；2.Serv-uftpserverdaemonforMSwindows6.3.0.0軟件許可協議及中文翻譯，以證明該軟件允許用戶免費使用30天，期滿后即只能運行個人版本的功能，該版本可以無限使用，而且該軟件允許用戶免費復制和發布程序。磊若公司認為在該許可協議中明確說明30天的免費試用期僅是為了評測目的，30天后僅能運行該軟件的個人版功能；3.《Serv-UEditions》及中文摘譯，以證明Serv-U軟件對個人版本的功能限制做了具體說明，并說明個人版本可以隨意使用。磊若公司認為朗科公司提交的并不是完整的翻譯版本，關于Serv-U軟件企業版本的部分沒有進行翻譯，朗科公司系上市公司，屬于大型企業，其應當使用的軟件版本為企業版本；4.www.serv-u.com網站下載頁及中文摘譯；5.www.rhinosoft.com.cn網站下載頁；證據4、5共同證明該兩個網站的所有軟件都可以免費下載和免費試用30天。磊若公司對該證據的真實性予以確認，但認為軟件可以免費下載，不代表可以永久免費使用，而且在www.rhinosoft.com.cn網站上已經沒有6.3版本的軟件了；6.HOMEFTPSERVER軟件和ftpserver軟件光盤，安裝光盤內的軟件，名稱是homeftp軟件，telnet界面顯示的歡迎信息可以編輯修改，以證明眾多軟件的telnet登陸界面歡迎信息都可以修改。磊若公司對該證據的真實性、關聯性均不予確認，并認為telnet顯示信息的修改權在朗科公司；7.Serv-uftpserverdaemonforMSwindows6.3.0.0軟件光盤，證明軟件本身有30天的試用期，期滿后轉為無限期免費的功能受限的個人版。磊若公司對證據的真實性不予確認；8.《軟件產品登記證書》一份，證書編號為國DJY-2008-0054，申請企業為上海軟眾信息科技有限公司（以下簡稱軟眾公司），內容為“文件傳輸軟件Serv-UV7.X符合《鼓勵軟件產業和集成電路產業發展的若干政策》和《軟件產品管理辦法》的有關規定，準予登記，特發此證?！币宰C明Serv-U系列軟件的著作權不屬于磊若公司；9.信息產業部軟件產品備案公告，以證明磊若公司所主張的Serv-U6.3版本軟件沒有在中國信息產業部進行備案，不能在中國大陸進行銷售。磊若公司對證據8、9的真實性予以確認，但認為著作權的保護并不以登記而進行，軟眾公司僅是Serv-U系列軟件的代理商，而非著作權人；10.csdn.net網站的網頁打印件，內容是該網站提供Serv-U6.3軟件的下載，以證明朗科公司提交的Serv-uftpserverdaemonforMSwindows6.3.0.0軟件光盤的來源。磊若公司對該證據的真實性不予確認。
以上事實，有美國專利商標局的商標登記證、（2011）滬東證經字第3383號公證書、《律師聘用合同》、律師費發票、差旅費發票及一審庭審筆錄為證，足以認定。
廣東省深圳市南山區人民法院一審認為：根據法律規定，侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。本案系侵害計算機軟件著作權糾紛，磊若公司訴稱的朗科公司侵權行為發生在中國境內。因此，本案應適用侵權行為地即中國法律。依照法律規定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外；當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為著作權權利的證據。本案中，根據磊若公司提供的Serv-UFTP正版光盤載明版權信息，一審法院認定涉案“Serv-UFTPServerv6.3”計算機軟件著作權人為磊若公司。我國與美國均屬《伯爾尼保護文學藝術作品公約》的成員國，依照我國著作權法第二條第二款的規定，磊若公司對涉案“Serv-UFTPServerv6.3”計算機軟件享有的著作權依法受到我國著作權法的保護。朗科公司辯稱磊若公司不享有名稱為“Serv-UFTPServerv6.3”軟件的著作權，其主要理由是《軟件產品登記證書》的申請企業系軟眾公司，而且在信息產業部軟件產品備案公告中未查詢到磊若公司訴稱的“Serv-UFTPServerv6.3”軟件。但該《軟件產品登記證書》并非計算機軟件著作權登記，著作權亦不以登記作為要件。因此，朗科公司的該項辯稱，證據不足，一審法院不予采信。
磊若公司提交了（2011）滬東證經字第3383號公證書以證明朗科公司的服務器中使用了涉案“Serv-UFTPServerv6.3”軟件。從該公證書公證的內容來看，磊若公司系通過在公證處的計算機上運行telnet命令，遠程訪問www.netac.com.cn網站服務器，得到“220Serv-UFTPServerv6.3forWinsockready…”的回復。據此，磊若公司認為朗科公司在其服務器上使用了涉案“Serv-UFTPServerv6.3”軟件。對此，一審法院認為，通過telnet命令遠程訪問www.netac.com.cn網站服務器所得到的回復并不具有確定性，僅憑該回復不能確認www.netac.com.cn網站服務器是否使用了名稱為“Serv-UFTPServerv6.3”的軟件。退一步講，即使根據（2011）滬東證經字第3383號公證書能夠確認www.netac.com.cn網站服務器使用了名稱為“Serv-UFTPServerv6.3”的軟件，但由于無法將www.netac.com.cn網站服務器使用的軟件與磊若公司享有著作權的“Serv-UFTPServerv6.3”軟件進行比對，即不能確認www.netac.com.cn網站服務器使用的軟件是與磊若公司享有著作權的“Serv-UFTPServerv6.3”軟件相同的盜版軟件；再退一步講，即使根據（2011）滬東證經字第3383號公證書能夠確認www.netac.com.cn網站服務器使用了與磊若公司享有著作權的軟件相同的“Serv-UFTPServerv6.3”軟件，但“Serv-UFTPServerv6.3”軟件存在“企業版”和“個人版”，而“個人版”是可以免費使用的，而根據（2011）滬東證經字第3383號公證書無法確認www.netac.com.cn網站服務器使用的是哪種版本的軟件。故磊若公司通過運行telnet命令，遠程訪問www.netac.com.cn網站服務器，得到“220Serv-UFTPServerv6.3forWinsockready…”的回復，據此認為朗科公司在其服務器上使用了涉案“Serv-UFTPServerv6.3”軟件，進而認為朗科公司侵犯其“Serv-UFTPServerv6.3”軟件著作權的主張，證據不足，一審法院不予支持。鑒于磊若公司提交的證據不足以證明朗科公司存在侵權行為，故對磊若公司要求朗科公司承擔侵權責任的訴訟請求，一審法院均不予支持。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國著作權法》第二條第二項、最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，于2014年3月20日作出（2011）深南法知民初字第1039號民事判決，判決：駁回磊若公司的全部訴訟請求。本案案件受理費人民幣8 800元，由磊若公司負擔。
一審宣判后，磊若公司不服，向廣東省深圳市中級人民法院提起上訴稱：一審法院事實認定錯誤。磊若公司公證取證的方式具有權威性及準確性，朗科公司侵權事實清楚，證據確鑿。1.（2011）滬東證經字第3383號《公證書》取證方式源于高等院校的教科書，其準確性應當予以確認，足以證明朗科公司使用了涉案軟件。2.根據民事證據“高度蓋然性”的證明標準，應當認定朗科公司使用的“Serv-UFTPServerv6.3”軟件與磊若公司享有著作權的“Serv-UFTPServerv6.3”軟件為同一軟件。3.即使朗科公司使用的是“個人版”涉案軟件，同樣構成侵權?！皞€人版”是指個人使用的版本，不能從事商業使用，這在計算機專業領域屬于公知的常識，朗科公司商業使用“個人版”涉案軟件已超出了個人版的許可使用范圍，同樣構成侵權。綜上所述，請求：1.撤銷廣東省深圳市南山區人民法院（2011）深南法知民初字第1039號民事判決；2.改判朗科公司停止侵權行為，卸載盜版軟件；3.改判朗科公司在國內主要報刊上向磊若公司公開賠禮道歉；4.改判朗科公司賠償磊若公司經濟損失及為制止侵權所支付的合理費用，共計人民幣50萬元；5.本案一、二審訴訟費用由朗科公司承擔。
朗科公司答辯稱，一審判決事實清楚，適用法律正確。
二審審理期間，磊若公司向二審法院提交了以下證據材料：1.由清華大學出版社公開出版發行的教材《WindowsServer2003系統管理》，其中關于Serv-U軟件及Telnet監測命令的相關頁面，用以證明Serv-U軟件安裝默認的服務端口為21端口，（2011）滬東證經字第3383號《公證書》通過Telnet命令取得的結果具有權威性及準確性，足以證明朗科公司使用了磊若公司享有著作權的涉案軟件。2.《Serv-UEditions》及中文翻譯，用以證明公司使用Serv-U軟件個人版同樣構成侵權。3.軟眾公司營業執照復印件。4.（2012）滬東證經字第15520、15521號《公證書》。證據3-4用以證明軟眾公司是磊若公司在中國大陸地區的獨家經銷商，其銷售的涉案軟件價格具有權威性和穩定性。5.（2012）滬靜證經字第3128號《公證書》。6.（2012）滬東證經字14416號《公證書》。7.（2012）滬東證經字14418號《公證書》。8.（2012）滬靜證字第3126號《公證書》。證據5-8軟件銷售的公證書，用以證明磊若公司因朗科公司的侵權行為遭受的損失。
朗科公司認為，1.關于Serv-U軟件的介紹不能達到磊若公司所稱的舉證方式權威性。Serv-U軟件版本的說明存在于軟件的“幫助”之中，但是在該軟件的授權協議中并未提示企業不能使用個人版本，而是說可以免費不限期使用。磊若公司一審時明確向法庭陳述Serv-U不同版本僅僅是限制了功能，未限制使用的主體?！?/span>Serv-UEditions》文件并不屬于有法定意義的申明或者是協議，而只是表達創設該版本的用意之一。另外，從翻譯的角度該文件對個人版本的描述中使用的單詞是“INDIVIDUAL”，該單詞是表示個別的、單獨的，并不是針對某一個特定主體，即便是在軟件“幫助”之中也沒有限制使用主體。涉案軟件無須經過人工修改，30天期滿之后自動轉為個人版。2.磊若公司提交的Serv-U軟件銷售公證書跟本案無關，本案發生的訴訟時間是在2011年，但是上述銷售公證書取證時間是在2012年之后。另外，Serv-UFTPServerv6.3并未在中國大陸進行軟件產品的登記，不能在中國大陸銷售，所以不存在價格問題，不同意磊若公司上述銷售公證書的證明內容。
二審法院經審查認為，《WindowsServer2003系統管理》屬于正規出版社公開出版的教材，系對Serv-U軟件使用以及Telnet命令取證方式的進一步說明，形式符合法律規定，二審法院依法予以確認?！?/span>Serv-UEditions》介紹及中文翻譯，一審時雙方已對該份證據進行質證，二審法院予以確認。軟眾公司營業執照復印件及六份公證書，屬于行政機關依法作出，形式符合法律規定，二審法院予以確認。
二審法院經審理查明，磊若公司一審提供的Serv-U正版光盤封面的版權信息有磊若公司所有的英文顯示，當庭安裝后，查看“help”項下內容，亦顯示“Serv-UFTPDaemonforMSWindows6.3.0.0，www.Serv-U.com，Copyright?1995-2006-RhinoSoftware，Inc.”。磊若公司提供其通過網絡查詢獲取的Serv-U軟件相關版權登記信息，根據該信息記載，Serv-U軟件的著作權人為磊若公司，涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件發布日期為2006年6月12日。磊若公司還提交了美國專利商標局的商標登記證，該商標證顯示字母商標“SERV-U”屬于磊若公司所有。
2011年4月11日，磊若公司委托代理人在公證處使用該處電腦，通過Telnet命令連接www.netac.com.cn網站服務器21端口，顯示信息為該服務器21端口是Serv-UFTPServerv6.3軟件提供的FTP服務，朗科公司確認www.netac.com.cn是其公司經營的網站。
Telnet命令程序可以用于監聽遠程機21端口的FTP程序，具有探視遠程主機FTP身份信息的功能。Telnet程序由Telnet客戶端和Telnet服務器端程序組成，該命令程序可以讓用戶在本地Telnet客戶端上遠程登錄到遠程Telnet服務器，在本地輸入的命令可以在遠程服務器上運行，服務器將運行結果返回到本地，如同直接在服務控制臺上進行登錄操作，即在本地操作和控制遠程服務器。
朗科公司提交的“Serv-UFTPDaemonforMSWindows6.3.0.0”軟件概述及許可協議記載，為了測評價的目的，用戶有為期30天的軟件免費使用期，試用期過后，只運行“個人版”功能，此功能可以在不注冊的情況下無限使用。如果在試用期結束后依然使用該軟件中除了“個人版”之外的版本，必須進行注冊。朗科公司提交的《Serv-UEditions》及中文摘譯記載，Serv-U軟件有五種不同性能和價格的版本，免費使用的“個人版本”可以解決基本問題，“標準版本”可以滿足絕大多數人的個人服務器要求，“安全版”增加了加密功能，“專業版”用于小到中型組織，“企業版”用于中到大型組織以及高通訊量的FTP主機。Serv-U“個人版本”是為個人需求打造的，有以下限制：一個域名最多容納兩個并行連接，不超過5個用戶賬戶，無目錄映射或連接，無UL/DL比率、配額或遠程管理，無SSL/TLS安全FTP支持等等。磊若公司認為在該許可協議中明確說明30天的免費試用期僅是為了評測目的；在30天的免費試用期過后也僅會自動變為免費的“個人版本”，而非變為免費的“企業版本”；朗科公司作為上市公司，應有區分“個人版”和“企業版”區別的能力，其使用的版本為“企業版”。
為證明軟件的價格，磊若公司提供了經過公證的：1.2011年8月18日，軟眾公司與深圳市康帕斯科技發展有限公司簽訂的《訂貨合同》及人民幣320 000元的發票，合同約定軟眾公司向深圳市康帕斯科技發展有限公司提供一套“Serv-U”軟件（白銀企業版），單價為人民幣320 000元。2.2007年11月2日，軟眾公司與北京新網科技發展有限公司簽訂的《定貨合同》及人民幣355 000元的貨款發票，合同約定軟眾公司向北京新網科技發展有限公司提供一套“Serv-UCorporateEnterprise”用戶軟件，價格為人民幣355 000元。磊若公司確認涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件未在中國地區進行正式銷售，但未能提交證據證明不同版本的Serv-U軟件之間的區別，以及涉案軟件版本與上述兩款軟件版本之間的具體對應關系，故無法查清涉案軟件版本的具體銷售價格。
磊若公司授權軟眾公司作為其在中國銷售、推銷、分銷和出售磊若公司產品的唯一分銷商，是Serv-U在中國唯一的供應商，授權期限從2006年8月1日至2016年8月1日。
2012年9月，磊若公司出具經公證認證的授權委托書，授權北京市盈科（廣州）律師事務所對中國境內任何侵犯磊若公司知識產權、不正當競爭等事項代為提起司法、行政救濟程序，委托期限自2012年3月1日至2015年12月31日。
朗科公司注冊時間為1999年5月14日，營業期限為1999年5月14日至永續經營，注冊資本為人民幣6 680萬元，企業類型為股份有限公司（上市），經營范圍包括從事電腦軟硬件、移動存儲產品、數碼影音娛樂產品、多媒體產品、網絡、系統集成及無線數據產品（不含限制項目）的技術開發；從事集成電路設計；從事移動存儲產品、數碼影音娛樂產品及無線數據產品（不含限制項目）的生產等。
一審法院查明的其他事實屬實，二審法院予以確認。
二審法院認為：本案為侵害計算機軟件著作權糾紛。根據磊若公司的上訴理由和朗科公司的答辯意見，本案二審爭議的焦點歸納為：1.磊若公司是否為涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件的著作權人；2.（2011）滬東證經字第3383號公證書能否作為定案依據；3.采用Telnet命令程序能否獲取被控網站復制、使用涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件的侵權證據；4.朗科公司主張涉案軟件存在試用期，且繼續使用“個人版”不構成侵權的抗辯是否成立；5.如果侵權成立，朗科公司應承擔的侵權責任問題。
關于爭議焦點一，磊若公司是否為涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件的著作權人。磊若公司是設立于美國的企業法人，《中華人民共和國著作權法》第二條第二款規定：“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護?！薄队嬎銠C軟件保護條例》第五條第三款規定：“外國人、無國籍人的軟件依照其開發者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受本條例保護?！薄恫疇柲岜Ｗo文學和藝術作品公約》第五條之1規定：“就享有本公約保護的作品而論，作者在作品起源國以外的本同盟成員國中享有各該國法律現在給予和今后可能給予其國民的權利，以及本公約特別授予的權利?！敝袊c美國均為《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》的成員國，故根據上述規定，磊若公司的合法權益受我國法律保護。
《中華人民共和國著作權法實施條例》第六條規定：“著作權自作品創作完成之日起產生”，《計算機軟件保護條例》第九條規定：“軟件著作權屬于軟件開發者，本條例另有規定的除外。如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者”。本案中，磊若公司提供了涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件正版安裝盤、網站上的版權登記信息、商標注冊證等證據證明其為涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件的著作權人，朗科公司對上述證據不予認可。對此，二審法院分析如下：1.磊若公司提交的涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件安裝光盤的封面、軟件安裝后“幫助”項下的查詢內容、網頁版權登記查詢信息，均顯示涉案軟件的著作權人為磊若公司。磊若公司亦提供證據證明其系“SERV-U”商標所有權人，該商標與涉案軟件名稱一致。上述證據能夠相互印證，形成比較完整的證據鏈，證明磊若公司為涉案軟件的著作權人，朗科公司雖對此不予認可，但未能提供相反證據予以證明，故對朗科公司的抗辯主張，二審法院不予采納。2.根據（2012）滬東證經字第15520號公證書顯示，軟眾公司是磊若公司在中國受權的唯一分銷商，是磊若公司Serv-U產品在中國唯一的供應商，磊若公司授權軟眾公司在中國銷售、推銷、分銷和出售磊若公司的產品。故軟眾公司有權辦理與Serv-U產品相關的登記手續。朗科公司以Serv-UV7.X的《軟件產品登記證書》的申請企業為軟眾公司為由，辯稱涉案軟件的著作權人并非磊若公司，缺乏事實和法律依據，二審法院不予采納。3.著作權遵循自動取得原則，不以登記注冊作為要件，即使涉案軟件沒有進行著作權登記，磊若公司亦擁有其著作權，朗科公司以Serv-UFTPServerv6.3未在信息產品部登記備案為由，主張磊若公司不享有著作權，證據不足，二審法院不予采納。綜上，一審法院認定磊若公司對涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件享有著作權并無不妥，二審法院予以維持。
關于爭議焦點二，（2011）滬東證經字第3383號公證書能否作為定案依據。朗科公司主張（2011）滬東證經字第3383號公證書存在瑕疵，公證前未進行電腦清潔性檢查，亦未說明是否連接上了英特網或互聯網，所以通過Telnet命令對相關的域名進行訪問，不必然指向朗科公司。對此，二審法院認為，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條規定，經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。本案中實施涉案公證取證行為時，使用的是公證處的電腦，申請人的整個證據保全操作均在公證處公證人員監督下進行，相關證據保全公證行為程序合法。因此，在朗科公司未提供相反證據推翻涉案（2011）滬東證經字第3383號公證書的情況下，二審法院對公證書記載的內容予以采信。
關于爭議焦點三，采用Telnet命令程序能否獲取被控網站復制、使用涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件的侵權證據。首先，從技術上看，網絡服務器系可以利用Telnet命令的探視功能，監聽遠程主機服務器21端口的FTP信息，使Telnet命令成為繞開被控網站服務器后臺，獲取遠程主機服務器中FTP信息的取證手段。涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件為網絡服務器FTP軟件，磊若公司根據FTP程序的技術結構和Telnet命令程序的特殊功能，登錄被控網站服務器21端口，得到被控網站21端口中FTP軟件的身份信息為“220Serv-UFTPServerv6.3forWinsockready…”的回饋信息，采用這種遠程登錄命令程序進行取證的結果具有確定性。其次，Telnet程序通過遠程登錄獲取的信息十分有限，回饋信息只能表明被控網站服務器中的FTP的表面信息。要獲得被控網站服務器是否運行涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件的更多信息的證據，需由控制著被控網站服務器的朗科公司來完成。朗科公司辯稱其使用的并非是涉案軟件，且Telnet歡迎界面信息是可以隨意改變的，但其并未舉證證明被控網站實際使用的軟件信息及磊若公司確有修改界面信息的情況，故對朗科公司該主張，二審法院不予采納。再次，根據《中華人民共和國著作權法》第二十四條關于“使用他人作品應獲得著作權人的授權許可”的規定，本案中，朗科公司主張涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件來源于csdn.net網站，該網站并非磊若公司的官方網站，朗科公司亦沒有提交證據證明csdn.net網站或朗科公司使用涉案軟件已經獲得相關權利人的授權。綜上，二審法院認定，朗科公司未經磊若公司許可，擅自在其公司網站的服務器上使用了磊若公司享有著作權的Serv-UFTPServerv6.3軟件，進行商業化使用，該行為已經構成對磊若公司Serv-UFTPServerv6.3軟件復制權的侵犯。一審法院對此認定有誤，二審法院予以糾正。
關于爭議焦點四，朗科公司主張涉案軟件存在試用期，且繼續使用“個人版”不構成侵權的抗辯是否成立。對此，二審法院認為，首先，涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件概述及軟件許可協議記載，軟件安裝后用戶有為期30天的免費使用期，試用期結束后繼續使用該軟件中除了“個人版”之外的版本，必須進行注冊。朗科公司辯稱涉案軟件存在試用期，但未提交證據證明其具體安裝記錄，無法證明其是否在試用期內使用涉案軟件。其次，朗科公司提交的《Serv-UEditions》及中文摘譯明確記載了涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件“個人版”系為個人需求打造的，只可以解決基本問題，并有以下限制：一個域名最多容納兩個并行連接，不超過5個用戶賬戶，沒有目錄映射或連接，沒有UL/DL比率、配額或遠程管理，沒有SSL/TLS安全FTP支持等等。朗科公司系一家專門從事電腦軟硬件、網絡、系統集成、無線數據產品的技術開發的營利性公司，被控網站亦為營利性網站，在被控網站上使用涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件屬于商業使用，即便試用期后亦需要授權許可方可使用。朗科公司以“個人版”可以免費無限使用為由辯稱不構成侵權，缺乏事實和法律依據，二審法院不予采納。一審法院對此認定有誤，二審法院予以糾正。
關于爭議焦點五，如果侵權成立，朗科公司應承擔的侵權責任問題。根據《中華人民共和國著作權法》第四十八條第（一）項規定：未經著作權人的許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的（本法另有規定的除外），應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任?！队嬎銠C軟件保護條例》第二十四條第（一）項規定：復制或者部分復制著作權人的軟件的，應該承擔停止侵害、消除影響，賠禮道歉、賠償損失等民事責任。最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定：計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依照著作權法第四十八條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規定承擔民事責任。以上規定表明，朗科公司在其所有的網站服務器中復制使用涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件的行為構成商業使用，應承擔停止侵權、賠償經濟損失的民事責任。磊若公司提請法院判令朗科公司停止侵權行為，立即卸載其網站服務器中的涉案軟件的訴訟請求，二審法院依法予以支持。
關于賠償數額的確定?！?a href="http://www.bebekcuex.com/fg/detail374584.html" target="_blank">中華人民共和國著作權法》第四十九條規定：侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。磊若公司主張按Serv-U軟件的市場銷售價格為基礎確認其實際損失，具體數額請求法院酌情確定。但磊若公司提交的軟件銷售證據與涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件屬于不同版本，且涉案軟件未在中國地區進行正式銷售，故該價格不能作為賠償的依據。由于朗科公司是自己使用而不是復制發行涉案計算機軟件，故朗科公司違法所得亦難以確定。鑒于磊若公司的實際損失、朗科公司違法所得不能確定，二審法院綜合考慮以下方面：1.涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件的發布時間、軟件知名度；2.磊若公司正版軟件的官方銷售價格；3.朗科公司使用涉案軟件屬商業性使用；4.朗科公司是涉案軟件的最終用戶，并非通過復制發行該軟件牟利；5.朗科公司注冊資本高，屬于上市公司；6.磊若公司為本案支付的律師費及公證費。酌定確定朗科公司賠償磊若公司經濟損失及維權合理費用共計人民幣200 000元。磊若公司主張賠償的訴訟請求，二審法院部分予以支持。
關于磊若公司提出的要求朗科公司在《中國證券報》上登文向其賠禮道歉的訴訟請求，由于磊若公司并無證據證明其公司商譽因朗科公司的侵權行為受到損害，朗科公司的侵權行為亦未侵害磊若公司的著作人身權利，故對磊若公司的該項請求二審法院不予支持。
綜上所述，磊若公司的上訴理由成立，二審法院予以采納。一審判決審理程序合法，但認定部分事實不清，適用法律不準確，處理結果不當，應予以糾正。根據《中華人民共和國著作權法》第二條第二款、第十條第一款第（五）項、第十一條、第四十八條第一項、第四十九條，《計算機軟件保護條例》第五條第三款、第二十四條第一款第（一）項、第二十五條，最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條、第二十五條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百七十條第一款第（三）項，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，二審法院于2014年8月13日作出（2014）深中法知民終字第504號民事判決，判決如下：一、撤銷廣東省深圳市南山區人民法院（2011）深南法知民初字第1039號民事判決；二、朗科公司立即停止侵權行為，即停止使用涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件；三、朗科公司應于判決生效之日起十日內賠償磊若公司經濟損失及維權合理開支，合計人民幣200 000元；四、駁回磊若公司的其他訴訟請求。本案一、二審受理費合計人民幣17 600元，均由朗科公司負擔。
朗科公司不服二審判決，向本院申請再審稱：1.就同一法律事實或同一法律關系，本案二審判決與先生效判決相矛盾。本案二審判決于2014年8月13日作出，認定朗科公司系商業性使用涉案軟件，未取得磊若公司的授權許可，即便是使用“個人版”，也構成對磊若公司復制權的侵犯。而重慶市第五中級人民法院于2013年10月14日作出的（2013）渝五中法民終字第01886號終審判決則認定，磊若公司在軟件《許可協議》明確許可非特定用戶在不注冊的情況下進行無限期使用在功能上受限的個人版，不違反法律及公序良俗原則下，當事人之間有約定從約定等相應法律原則，使用個人版不構成侵權。因此，本案二審判決與先生效判決在同一事實和法律關系認定上相互矛盾。2.本案二審判決主要證據不充分或不具有證明力。磊若公司主張朗科公司構成侵權，只有一份編號為（2011）滬東證經字第3383號的公證書。該公證書內容是相關人員在上海使用telnet命令對多個網站域名進行21端口掃描，其中附件第11頁出現：在“打開”右邊的空格中輸入“telnetwww.netac.com.cn21”，點擊“確定”后，彈出的對話框中顯示“220Serv-UFTPServerv6.3forWinsockready…”。該證據存在如下問題：（1）該公證書內容記載的是采用電子網絡取證方式，但未對電腦、網絡進行清潔性檢查。最高人民法院（2008）民申字第926號民事裁定書認定，由于在技術上確實能夠達到虛擬的目標網頁與真實的互聯網網頁同時并存的狀態，因此對于當事人提供的網絡侵權公證證據，人民法院要根據網絡環境和網絡證據的具體情況，按照電子證據審查的真實性和完整性標準，審查公證證明的網絡信息是否來自于互聯網而非本地電腦，并在此基礎上決定能否作為定案依據。（2）該公證書內容中，與本案有關的信息僅有兩條，沒有反映軟件版本、軟件安裝時間、軟件署名、軟件源代碼或目標程序。由于上述原因，無法確定具體的軟件，即便假定為涉案軟件，但由于涉案軟件存在試用期，并且分成標準版、安全版、企業版、專業版、個人版等多個版本，也無法確定軟件狀態和版本特征。因此，磊若公司提交的二審判決作為定案依據的唯一一份公證書，無證明力，是不充分的。3.本案二審判決事實認定錯誤，法律適用錯誤，處理結果不當，應予以撤銷并改判。（1）朗科公司未使用涉案軟件，本案證據也不能證明朗科公司使用了涉案軟件。首先，本案網絡取證時因未進行清潔性檢查，不能確定有關人員通過telnet命令連接了朗科公司的網站；其次，本案未進行軟件署名、運行界面、源代碼、目標程序等方面的比對，不能確定軟件的具體特征，而通過telnet命令返回的信息只能確定服務器名稱，本案并非商標權糾紛亦并非商品名稱糾紛，不能由此推定存在涉案軟件。假定朗科公司使用了涉案軟件，亦無證據證明使用的是試用期或“個人版”之外的軟件，二審判決認定使用了“企業版”，毫無事實根據，完全是主觀臆測。（2）涉案軟件使用協議明確載明，“如果您發布現行的、未注冊的測評版本，您被授權復制和發布此程序、將原始測評版本的確切拷貝傳遞給任何人、通過電子方式發布軟件和文件的未更改的測評版本。以上行為不會引起控訴”。因此，涉案軟件可自由復制、傳播和發布，假定朗科公司的網站中有涉案軟件，也不構成對復制權的侵犯。故二審判決認定的朗科公司侵犯磊若公司復制權是完全錯誤的。（3）二審判決認定朗科公司商業化使用涉案軟件，構成對磊若公司復制權的侵犯，該認定與事實不符，與軟件使用協議內容相悖。涉案軟件使用協議明確“根據以下條款，您將獲準使用為期30天的軟件免費使用期，這僅僅是為了測評價的目的。30天之后，Serv-U只運行Serv-UPersonal的功能，因為此款功能可以在不注冊的情況下也可以無限使用?！逼洹?/span>Serv-UPersonal”只有功能上的限制，沒有使用主體的限制，也沒有區分商業性使用和非商業性使用，磊若公司在一審庭審時對此也明確認可。同時，在先生效的（2013）渝五中法民終字第01886號判決也已確認了該事實。二審判決以朗科公司為營利性公司為由，認定朗科公司商業性使用涉案軟件構成侵權，無事實和法律依據。此外，假定朗科公司使用了涉案軟件，但磊若公司僅僅進行了一次公證，并未在第一次公證30天后再次公證以證明朗科公司持續使用超過30天，更未證明持續30天使用的是同一次安裝的軟件，磊若公司未完成應當完成的舉證責任，應當承擔舉證不利的責任。磊若公司許可協議明確30天內免費無限制試用，試用期滿后自動轉為“個人版”繼續運行，事后卻又以單次公證取證的方式來訴請主張侵權責任，存在明顯的惡意訴訟之嫌。同時，磊若公司的telnet行為是在2011年4月11日，事隔6個月之后，朗科公司才通過磊若公司的訴訟材料知曉該行為。不論是從技術角度還是法律角度，客觀上都無法對6個月之前的服務器電子數據進行任何證據保全工作，二審判決要求朗科公司提供安裝記錄，無事實和法律依據。（4）二審判決將朗科公司一審庭審時的演示軟件誤以為是朗科公司使用的涉案軟件，并展開對該軟件來源合法與否的一系列論述，系事實認定錯誤。綜上所述，二審判決事實認定錯誤，法律適用錯誤，處理結果不當，故請求依法撤銷（2014）深中法知民終字第504號民事判決，維持（2011）深南法知民初字第1039號民事判決，全部訴訟費用由被申請人承擔。
磊若公司答辯如下：一、從證據規則、舉證責任角度分析，朗科公司的申請理由不能成立。（一）朗科公司侵權事實清楚，證據確鑿。（2011）滬東證經字第3383號《公證書》取證方式源于高等院校的教科書，其權威性及準確性應當予以確認，足以證明朗科公司網站服務器上安裝使用了涉案軟件。1.根據磊若公司提交的證據及朗科公司確認，涉案www.netac.com.cn網站歸朗科公司所有及經營。2.磊若公司證據保全的公證書是由公證機關依法公證形成的書證，公證書涉及的整個公證過程都是在公證員的監督之下、在公證處的電腦上完成的。如朗科公司對此有異議，可以依法向公證機關申請復查，但在本案中，朗科公司自始至終未向公證機構提出復查申請，亦未提出相反的證據，在此情況下依法應當確認（2011）滬東證經字第3383號《公證書》的效力。3.Telnet取證方式及取證結果具有權威性和準確性，足以證明朗科公司網站服務器上安裝使用了涉案軟件。Telnet是常用的遠程登錄服務器并進行管理的應用程序，凡涉及計算機系統管理的高等學校教材基本上都有介紹該應用程序的相關內容。同時，Telnet命令是計算機專業人員常用的一種遠程訪問和登錄服務器的方式，也是磊若公司在日常維護客戶檢修故障的手段，通過Telnet遠程訪問及登錄可以看到客戶網站服務器21端口是否正常，是否處于正常的連接狀態。服務器21端口是計算機系統中對應于文件傳輸協議，即FTP的固定端口。以上是計算機專業領域的公知常識。欲獲知在21端口提供文件傳輸服務的是哪一款軟件，只要簡單的用Telnet命令連一下線即可。磊若公司提交的證據保全的公證書顯示：輸入“Telnetwww.netac.com.cn21”回車后，出現“220Serv-UFTPServerv6.3forWinsockready…”。winsock是WindowsSockets的簡寫，其意義是windows通訊協議，winsockready的含義是：“通訊協議已經就緒”，結合前面的字符整句話的意思是“采用Serv-UFTPServerv6.3軟件建立的通訊通道已經就緒”，即為朗科公司服務器提供文件傳輸服務的軟件就是涉案計算機軟件。4.朗科公司以最高人民法院（2008）民申字第926號民事裁定書否認（2011）滬東證經字第3383號《公證書》合法性的抗辯理由不能成立。最高人民法院該民事裁定書所涉及的公證，因公證是在公證處以外的場所進行的，使用的是非公證處的電腦設備，在公證之前又未對公證所用的電腦及相關設備進行清潔性檢查，因此無法確認電腦設備的清潔性。但在本案中，證據保全的公證是在公證處進行的，在公證員的監督下，使用的是公證處證據保全的專用電腦進行的操作，相關證據顯示證據保全公證行為的程序合法，朗科公司的抗辯理由不能成立。5.根據民事證據“高度蓋然性”的證明標準，足以證明朗科公司使用的“Serv-UFTPServerv6.3”軟件與磊若公司享有著作權的“Serv-UFTPServerv6.3”軟件為同一軟件，而無需進行源代碼對比。（1）計算機軟件侵權案件分為軟件開發者侵權和商業性使用軟件的計算機終端用戶侵權，目前我國司法實踐中對于軟件開發者侵權和商業性使用軟件的計算機終端用戶侵權的舉證責任、證明標準有較為統一的認識。商業性使用軟件的計算機終端用戶侵權，通常是在自己的個人電腦上復制、安裝、使用權利人的軟件。這類侵權行為有以下幾個特點：①完全復制權利人的軟件，包括軟件的名稱在內，不做任何變動；②終端用戶復制安裝的是權利人商業出售、公開發表的軟件，終端用戶復制安裝時不會對軟件的署名做變更，因此通常不會侵犯權利人的發表權和署名權；③與抄襲不同，終端用戶卸載一套軟件的時間只需幾分鐘甚至幾秒鐘，執法檢查或證據保全往往一無所獲；等到檢查結束，再重新復制安裝軟件也不過一兩個小時，重復侵權便利；④終端用戶侵權的隱蔽性更強，終端用戶非法使用他人軟件都是秘密進行的，行為大多發生在侵權人的辦公場所，權利人無法進入，發現侵權事實和取證較為困難。商業性使用軟件的計算機終端用戶侵權案件，侵權的判斷標準是終端用戶是否在自己的個人電腦上復制安裝了權利人的軟件。只要證明侵權人在自己的電腦上安裝了權利人的軟件，即完成了舉證責任。而無需進一步對終端用戶使用的軟件的目標程序和源程序與磊若公司軟件的目標程序和源程序是否實質近似進行舉證。因為終端用戶在復制權利人的軟件時，對軟件的名稱、署名均不做變更，終端用戶使用的軟件從名稱、界面到署名都與磊若公司的軟件相同，二者屬同一軟件的蓋然性較高。而且，終端用戶復制侵權的速度快捷，成本極低，隱蔽性強。不要說權利人進入侵權者的辦公場所困難，就是執法檢查或證據保全也往往一無所獲。同時，根據兩個軟件的目標程序與源程序的比對，對技術的要求高，耗時長。在侵權成本極低的情況下，要求權利人付出不必要的高昂的維權代價，不但對權利人不公平，而且為權利人的維權人為設置了不必要的障礙，勢必會降低對軟件著作權的司法保護水平。（2）在本案中，涉案計算機軟件所安裝的服務器并不處于磊若公司的控制之下，磊若公司無法自由查看?；诒景笇嶋H情況，應當考慮的因素是：其一，在服務器的實際控制人不對反饋信息有意進行更改的情況下，以Telnet命令對21端口進行檢測所得到反饋信息應當是真實的，能夠證明朗科公司使用了涉案軟件；其二，根據一般終端用戶的習慣，通常在安裝使用計算機軟件時不會對軟件的名稱、署名進行修改；其三，涉案軟件并非一款普通的、知名度不高的軟件，而是一款知名度非常高、非常流行的FTP軟件，有關該軟件的介紹被眾多計算機專業教科書收錄，可以說幾乎所有的計算機軟件領域的從業人員都知曉該軟件。在此情況下，開發出一款具備同樣功能的軟件，而又恰好取了同樣的名字，連版本的編號規則都相同的可能性顯然是極其微小的。其四，鑒于本案的特殊性，訴前對服務器做證據保全存在實際操作方面的困難，磊若公司目前只能通過計算機語言檢測這種方式。朗科公司是被控侵權網站服務器的所有者和控制者，要獲得被控侵權網站服務器是否運行涉案軟件更多信息的證據，需要由朗科公司完成。根據“高度蓋然性”的證明標準，在朗科公司未提交相反證據的情況下，磊若公司提交的證據足以證明朗科公司使用的“Serv-UFTPServerv6.3”軟件與磊若公司享有著作權的“Serv-UFTPServerv6.3”軟件為同一軟件。根據上述5點理由，磊若公司已經完成了舉證責任，足以證明涉案服務器安裝使用了涉案軟件。（二）根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定，朗科公司未能提交任何證據證明其抗辯理由，其使用“試用版”、“個人版”的抗辯依法不能成立，依法應當承擔不利的法律后果。試用版、個人版的前提是正版軟件，侵權軟件不存在試用版和個人版。在軟件自帶的《最終用戶許可協議》中會明確此軟件是否有試用版本、試用版的下載途徑、是否允許復制分發即是否允許從磊若公司以外的第三方獲得。如果不是“試用版”以及未授權允許分發，則分發該軟件亦屬于侵權行為。本案中，根據朗科公司提交的《最終用戶許可協議》以及涉案軟件的“幫助目錄”顯示，涉案SERV-U6.3版本軟件，在未經權利人授權的情況下禁止分發。迄今為止，磊若公司并未授權任何第三方對涉案版本進行分發。因此，事實上并不存在任何經授權的分發主體，并非如朗科公司辯稱是可以自由分發的。涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件發布時間是2006年6月12日，自2007年1月29日v6.4版本發布后，v6.3版本就不再對外提供下載。2011年，磊若公司公證取證時，如朗科公司在未經授權的情況下不可能獲取合法的涉案軟件。朗科公司雖然提出了試用版及個人版的抗辯理由，但其未提交任何證據用于證明其使用的是正版“試用版”或“個人版”涉案軟件或者軟件的合法來源。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。無證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。在本案中，朗科公司僅提出了試用版及個人版的抗辯理由，但其未能提交相應證據予以證明，依法應當承擔相應的不利法律后果。（三）根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定，朗科公司持有證據無正當理由拒不提供，依法應當推定磊若公司的主張成立。1.由于訴訟前對朗科公司的服務器進行證據保全存在以下的操作困難：①服務器的存放有嚴格的要求，例如不間斷通電、溫度恒定、保持空氣流動等。因此，服務器往往不直接存放于所有者處；②在我國，服務器的存放地址無法通過公開途徑進行查詢；③由于服務器的存放地址往往涉及網絡信息的安全問題。目前，唯一能夠查詢服務器地址的途徑是通過刑事立案由刑事偵查部門進行查詢；④即便通過刑事立案途徑知悉了服務器的存放地址，對于服務器的所有人或管理人而言修改服務器日志或刪除服務器系統信息是輕而易舉的事情。因此，磊若公司目前只能通過計算機技術檢測這種方式進行公證證據保全。2.涉案服務器由朗科公司所有，朗科公司控制著涉案服務器的后臺登陸程序（賬戶和密碼），并控制著服務器的21端口，其還可以采取措施封閉21端口，進而阻止外界探訪其服務器，從技術上外界想探訪其服務器更多FTP信息是不可能的。從技術角度分析，欲獲得被控網站服務器是否運行涉案SERV-U軟件的更多信息的證據，需要由服務器的控制人及距離這種信息最近的朗科公司來完成，如提供涉案服務器的FTP軟件的安裝記錄、更新記錄、使用記錄、卸載記錄等。但在本案中，朗科公司自始至終拒不提供相關證據，且未能說明正當理由。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定，可以推定該主張成立。二、從事實及市場角度分析，即使朗科公司使用的是正版SERV-U軟件個人版，同樣構成侵權。1.“個人版”是指個人使用的版本，不能從事商業使用，這在計算機專業領域屬于公知的常識，同時涉案SERV-UFTPServerv6.3軟件自帶說明明確說明：SERV-U個人版是為個人需求打造的，用于朋友、家人及自己旅行時共享文件的需求。朗科公司商業使用“個人版”涉案軟件已超出了個人版的許可使用范圍，同樣構成侵權。2.從市場規則角度分析，朗科公司個人版的抗辯理由不能成立。如果允許公司免費使用“個人版”軟件從事商業行為，同時磊若公司又在銷售涉案軟件，這豈不是自欺欺人，磊若公司將軟件賣給誰都有免費版本的使用，誰還會購買磊若公司的正版軟件，朗科公司可以無限期免費商業使用“個人版”軟件的抗辯理由，是在偷換概念，與事實不符，與商業邏輯不符，其抗辯理由不能成立。三、從正常邏輯角度分析，朗科公司使用的是Serv-UFTPServerv6.3試用版軟件的理由不能成立。根據磊若公司提交的證據顯示，涉案Serv-UFTPServerv6.3軟件的作品完成及發布時間是2006年6月12日，自2007年1月29日V6.4版本發布后，V6.3版本即不再對外提供下載及銷售。2011年，公證取證時磊若公司官網上提供下載的是V10.5版本涉案軟件，朗科公司放棄安全性更高、功能更強大、更易獲取的V10.5版本試用版軟件不用，而選擇官方網站上早已停止下載的V6.3版本，明顯與事實不符，與常理相悖。且試用版的前提是正版軟件，朗科公司自始至終未提交其使用正版試用版軟件的任何證據，其抗辯事由依法應不予采信。四、（2013）渝五中法民終字第01886號《民事判決書》認定“個人版”可供任何非特定用戶使用，其未結合計算機軟件這種特殊標的的性質，簡單機械的根據字面意思進行解釋，這是對“個人版”的錯誤理解。1.“個人版”是供個人學習使用的，這是計算機領域公知的常識，同時在軟件自帶的版本說明中亦有明確界定，公司商業使用“個人版”同樣構成侵權。另“個人版”的基礎是正版軟件，侵權軟件不存在“個人版”，在朗科公司未能證明其使用的是正版軟件的情況下，認定朗科公司使用的是“個人版”，屬于事實認定錯誤。2.目前國內多數法院對于該系列案中朗科公司“試用版”、“個人版”的抗辯，均以朗科公司未提供相應的證據為由，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條及第七十五條的規定，對于朗科公司的抗辯理由不予采信。3.若依據重慶市第五中級人民法院的觀點，在不考慮涉案軟件的來源及軟件是否是正版軟件的情況下，從任何途徑獲得并使用涉案軟件都不涉及侵權，哪怕這些途徑提供的軟件是侵權軟件。顯然，此觀點是荒謬的，據此作出的判決也將是錯誤的判決?？v觀此案，朗科公司的抗辯前后矛盾，既否認使用過涉案軟件，又進行合法使用的抗辯，同時又未提交任何證據證明其抗辯理由，對于其抗辯理由依法應不予采信。綜上所述，二審法院認定事實清楚，適用法律正確，懇請駁回朗科公司的再審申請。
本院再審查明：朗科公司在一審時提供的證據10為CSDN.NET下載網頁，擬證明其提供的證據7“Serv-UftpserverdaemonforMSwindows6.3.0.0”軟件光盤的來源，并不是用于證明朗科公司被訴侵權計算機軟件的來源，二審判決對此認定有誤，本院予以糾正。
本院認為：本案為侵害計算機軟件著作權糾紛。綜合朗科公司的再審理由、磊若公司的答辯意見，雙方當事人爭議的焦點主要是：1.上海市東方公證處出具的（2011）滬東證經字第3383號的公證書能否作為認定本案事實的依據；2.磊若公司提供的證據是否足以證明朗科公司使用了被訴侵權計算機軟件；3.磊若公司訴稱朗科公司安裝、使用涉案計算機軟件構成侵權，是否需要進行實質性相似比對；4.磊若公司訴稱朗科公司安裝、使用涉案計算機軟件構成侵權，是否需要證明具體安裝、使用的軟件版本。
一、關于上海市東方公證處出具的（2011）滬東證經字第3383號的公證書能否作為認定本案事實的依據的問題
根據該公證書記載的內容，北京市中銀律師事務所上海分所的委托代理人單超在上海市東方公證處公證員黃欣和公證人員陸俊淳的現場監督下，于2011年4月11日16：43時起至16：55時在公證處通過公證處電腦上網進行操作。朗科公司認為從該公證書記載的內容看，在上網取證之前未對電腦、網絡進行清潔性檢查，因此該公證書不能作為認定本案事實的依據。本院對此認為，上述公證保全措施是在上海市東方公證處并使用該公證處的電腦進行上網取證的，全部取證過程都是在公證員和公證人員的現場監督之下完成的，因此可以證明公證證明的網絡信息是來自于互聯網而非本地電腦，該公證書應作為認定本案事實的依據。
二、關于磊若公司提供的證據是否足以證明朗科公司使用了被訴侵權計算機軟件的問題
Telnet是Teletypenetwork的縮寫，是Internet遠程登錄服務的標準協議和主要方式，為用戶提供了在本地計算機上完成遠程主機工作的能力。首先，Telnet以TCP鏈接的方式建立本地計算機與遠程主機之間的連接；然后將用戶從本地計算機輸入的信息傳送到遠程計算機，同時也能將遠程主機的相應輸出結果通過TCP鏈接的方式返回并呈現在本地計算機屏幕上。運用Telnet命令登錄遠程服務器，反饋頁面如果顯示有相應軟件的信息，則說明通常情況下，被探測的服務器上安裝了涉案軟件。但是，技術人員可以修改服務器上的相關設置，此時反饋頁面上顯示的軟件名稱可能與實際安裝的軟件不一致。如果技術人員進行了上述修改，服務端口打開，則可鏈接成功進入Telnet界面，并顯示被鏈接主機的服務器用戶歡迎信息（CustomWelcomeMessage）。因此，從技術層面看，這一信息是完全可以進行人為設置或修改的，即通過技術手段修改用戶歡迎信息之后，既可以實現對一個安裝涉案軟件的主機進行telnet命令操作，但獲取不到任何包含涉案軟件字樣的用戶歡迎信息，同時也可以實現對一個未安裝涉案軟件的主機進行telnet命令操作，獲得包含涉案軟件字樣的用戶歡迎信息。因此，通過telnet命令操作獲得的反饋信息有可能是不真實的，從而其與待證事實之間的關聯性不具有確定性、唯一性。
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！币虼?，當事人在訴訟中提供證據，應當達到證明待證事實的程度，如果不能使事實得到證明，則當事人應承擔相應的不利后果。本案中，根據涉案公證書的記載，打開公證處電腦桌面的“開始”項下的“運行”項，在“運行”欄中輸入“telnetwww.netac.com.cn21”后點擊確定，彈出的對話框中顯示“220Serv-UFTPServerv6.3forWinsockready?！崩谌艄緭酥鲝埨士乒臼褂昧恕?/span>Serv-UFTPServerv6.3”盜版計算機軟件。但是，根據上述分析可知，Telnet取證方式并非完全可靠，其與待證事實之間的關聯性不具有確定性、唯一性，磊若公司僅憑該證據并不足以證明其主張的事實，其并未完成舉證責任，不能僅憑該證據而將舉證責任轉移到朗科公司，磊若公司應承擔相應的不利后果。二審判決認為采用這種遠程登錄命令程序進行取證的結果具有確定性，并將證明被控網站實際使用的軟件信息及磊若公司確有修改界面信息的舉證責任轉移到朗科公司，該認定不當，本院予以糾正。
三、關于磊若公司訴稱朗科公司安裝、使用涉案計算機軟件構成侵權，是否需要進行實質性相似比對的問題
本案為侵害計算機軟件著作權糾紛，與侵害傳統著作權糾紛相比，雖然具有一定的特殊性，但是，在判斷是否構成侵權時，仍然要遵循“接觸+實質性相似”原則。本案中，磊若公司已經提供證據證明其請求保護的計算機軟件早已經公開發行。因此，可以推定朗科公司有接觸磊若公司涉案計算機軟件的條件。但是，正如前面所分析的，由于磊若公司提供的證據不足以證明朗科公司安裝、使用了被訴侵權計算機軟件，因此，亦無法將被訴侵權計算機軟件與磊若公司請求保護的涉案計算機軟件的目標程序和源程序是否相同或者實質性相似進行比對、判斷，故磊若公司主張朗科公司安裝、使用了被訴侵權計算機軟件，缺乏事實基礎，本院不予支持。
磊若公司認為只要證明侵權人在其電腦上安裝了權利人的軟件，權利人即完成了舉證責任，而無需進一步對終端用戶使用的軟件的目標程序和源程序與磊若公司軟件的目標程序和源程序是否實質近似進行舉證。本院對此認為，由于磊若公司提供的證據不足以證明其所主張的待證事實。因此，磊若公司的上述主張亦不能成立，本院不予支持。
四、關于磊若公司訴稱朗科公司安裝、使用涉案計算機軟件構成侵權，是否需要證明具體安裝、使用的軟件版本的問題
最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定：“計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據著作權法第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規定承擔民事責任?！币虼?，如果經過許可并在許可范圍內商業使用計算機軟件的，不承擔民事責任。
SERV-U軟件《許可證協議》載明：“根據以下條款，您將獲準使用為期30天的軟件免費使用期，這僅僅是為了測評價的目的。30天之后，Serv-U只運行Serv-Upersonal的功能，因為此款功能可以在不注冊的情況下也可以無限使用?！蓖瑫r還載明：“在30天的測評期之后，仍然在未注冊的情況下使用personalServ-U的個人版本之外的版本的行為視為違反美國以及國際版權法?！薄叭绻l布現行的、未注冊的測評版本（查看Serv-U幫助目錄以確認），您被授權復制和發布此程序、將原始測評版本的確切拷貝傳遞給任何人、通過電子方式發布軟件和文件的未更改的測評版本。以上行為不會收取任何費用?！薄?/span>Serv-UFTPServer》載明：“Serv-U是試用版本。在安裝后，您將會有一個持續30天的完全運行的‘企業版本’。如果在試用期之后，您還沒有進行注冊，Serv-U將會變為免費的‘個人版本’?！庇纱丝梢?，磊若公司提供30天免費試用的版本為“企業版本”，其功能并未受到限制，試用的主體亦未受到限制。換言之，包括個人、企業在內的任何人均可以免費30天安裝、使用該試用版本軟件。
本案中，磊若公司提供的證據顯示，通過Telnet命令程序獲得的反饋信息為“220Serv-UFTPServerv6.3forWinsockready…”，如前所述，僅憑該證據不足以證明朗科公司安裝、使用了被訴侵權計算機軟件。而且，從該反饋信息中無法確定“Serv-UFTPServerv6.3”的版本是試用版本、個人版本、標準版本、安全版本、專業版本還是企業版本。磊若公司認為朗科公司一審時提供的證據5，證明該版本并不在磊若公司官網上可供下載的系列軟件之列，然而該證據只是證明上網當時磊若公司網站部分內容的截圖情況，并不足以證明磊若公司一直以來均未提供“Serv-UFTPServerv6.3”的試用版本供下載使用。而朗科公司一審時提供的證據7則證明了該軟件本身有30天的全功能試用期。因此，即使有更充分證據證明朗科公司安裝、使用了“Serv-UFTPServerv6.3”計算機軟件，磊若公司仍應進一步提供證據證明朗科公司使用該軟件的具體版本，但磊若公司并未完成舉證責任，故應承擔相應的不利后果。磊若公司認為朗科公司未提交證據證明其具體安裝記錄，因此無法證明其是否在試用期內使用涉案軟件，應承擔舉證不能的法律后果，該主張不能成立，本院不予支持。
綜上所述，磊若公司通過telnet命令遠程訪問www.netac.com.cn網站服務器所得到的回復并不具有確定性、唯一性，僅憑該回復不能確認朗科公司是否安裝、使用了磊若公司“Serv-UFTPServerv6.3”的軟件。即使認定朗科公司安裝、使用了磊若公司“Serv-UFTPServerv6.3”的軟件，但由于無法將該軟件與磊若公司享有著作權的“Serv-UFTPServerv6.3”軟件進行比對，即不能確認朗科公司安裝、使用的軟件是與磊若公司享有著作權的“Serv-UFTPServerv6.3”軟件相同的盜版軟件。而且“Serv-UFTPServerv6.3”軟件存在試用版本、個人版本、標準版本、安全版本、專業版本以及企業版本，而試用版本可以免費使用30天，但磊若公司未提供證據證明朗科公司安裝、使用的是哪種版本的軟件。故磊若公司認為朗科公司侵犯其“Serv-UFTPServerv6.3”計算機軟件著作權的主張，證據不足，其要求判令朗科公司承擔侵權責任的訴訟請求，不能成立。一審判決對此認定正確，應予維持，二審判決對此認定錯誤，應予撤銷。朗科公司再審申請請求成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國著作權法》第二條第二項、最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條、第二十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百七十條第一款第（二）項、第二百零七條第一款，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：
一、撤銷中華人民共和國廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法知民終字第504號民事判決；
二、維持中華人民共和國廣東省深圳市南山區人民法院（2011）深南法知民初字第1039號民事判決。
本案一、二審案件受理費分別為人民幣8 800元，均由磊若軟件公司（RhinoSoftware，Inc.）負擔。
本判決為終審判決。
審判長 鄧燕輝
代理審判員 凌健華
代理審判員 李金娟
二〇一五年七月三十一日
書記員 李嬋娟
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