| 淺談案例指導制度相關問題研究 |
| 2017-04-14 12:41:49 |
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作者：史芳
一、案例指導制度與西方判例制度
（一）案例指導制度與西方判例制度的區別
在英美法系國家，與判例有關的最重要原則就是“遵循先例原則”，也就是指法院在作出一個判決后，在隨后出現相同或相似的案件時，法院就至少要參照前一判決中對相關聯的事實認定和裁判規定，甚至可以說前一案件影響著法院對后一案件的裁判結果，因為先前案件裁判結果被認定包含著一個規定性或限定性的原則，因此判例也被稱之為先例。大陸法系國家，學術意義上的判例是指，任何先前作出的、與目前待判案件具有可能的相關性的司法判決。
英美法系一直是沿承判例到判例的傳統，大陸法系國家判例的生成和運行更是司法實踐的自然結果。概括來講，英美法系國家和大陸法系國家的判例生成和遵循，都不需要經過一定的審查和認證程序，雖然法律沒有明確將判例認定為一種正式的法律淵源，但是在司法實踐中承認其對當前案例的一般約束力。與之相比，兩高的《規定》中，明確細化了案例的生成機制，在司法過程中，構建了單獨的自上而下的遴擇程序，要成為指導性案例，必須經過最高司法機關即最高人民法院的遴選、審查，再經一定程序批準通過，最終正式發布，是承載審判部門意志，落實司法管理職能的工具。另外，我國案例制度與西方判例制度的最大區別就是一個屬于“司法”領域，而一個屬于“立法”層次。綜上所述，案例指導制度是成文法下使用案例的一種新形式，與兩大法系的判例有相同之處，但更多的是不同。
（二）我國案例指導制度的涵義
由于“判例”的涵義可從不同的角度進行理解，這就極易導致在司法實踐中的曲解，因而選擇“案例指導制度”這一術語，更符合我國實際客觀的情況。
案例指導制度是深思熟慮后的制度采用，審慎而折衷。不僅表明我們所欲施行的是一種“案例”指導體制，而非“判例”拘束機制，同時也與過去有所不同，使“案例”能夠“指導”法院審判工作，而不是僅作為“參考”。建立案例指導制度，不是建立一項中國獨有的司法制度，更不是照抄照搬兩大法系國家的判例制度，而是作為在現行法律框架下的一項重要制度創新，當然并不是達到“造法”的程度，它在本質上仍是一種法律適用活動和制度，是我國特定歷史階段的產物。因此，在不影響遵循我國主要法律淵源，即成文法的基礎上，承繼我國傳統法律體系中的判例法因素，同時取兩大法系國家判例制度中，符合我國法律體制和國情的精華，這就是我國的案例指導制度。事實上，案例制度的特點就是法律規則的自然生成，形成自發的法律執行 。
二、案例指導制度的性質
（一）案例指導制度的定位
憲法和法律是我國最高人民法院的權力來源。據此，將最高人民法院的司法權歸為三個大的方面：審判權、監督權、司法解釋權。我們所說的案例指導制度中的指導性案例，顯然不屬于審判權和監督權項下，那么案例指導制度與司法解釋權的關系又是如何？指導性案例是否屬于司法解釋權項下的又一種表現形式？這也是目前學界的分歧之一。最高人民法院的研究室主任胡云騰認為指導性案例是司法解釋的一種形式，而最高人民檢察院的主任則認為其并不屬于司法解釋的一種新形式。對此，筆者更偏向于認為指導性案例屬于司法解釋的外延，但不是司法解釋，而是司法權下一種新的裁判規則。
首先，司法解釋有“解釋、規定、批復、決定”這四種形式，無論從稱謂還是內涵上來說都不同于指導性案例；其次，根據“兩高”的《規定》，司法解釋與指導性案例的生成機制和適用程序等都存在較大差異；最后，最高人民法院作出的司法解釋毫無疑問具有法律上的拘束力，而案例對指導全國法院的審判工作、正確適用法律，雖具有重要的作用，但是否為法律上的拘束力，還有待探討。因此，指導性案例是與司法解釋不同的裁判規則，兩者存在性質上的差異，其所創制的應該是一種新的裁判規則，有其獨立存在的價值。司法機關的司法活動，不單是在適用法律，也是在適用司法規則。司法解釋與案例指導是兩種并行的制度，同時存在，更不會出現以案例指導制度替代司法解釋制度的結果。
如果認為這是一種“造法”，它與立法是截然不同的。裁判規則的形成是一個演繹推理的過程，是法官在解釋法律規范。由于這一過程的邏輯起點是現有的法律規范，因此是在法律規范體系之內推導的裁判規則。從嚴謹意義上而言應該是發現法律或者是解釋法律的過程和結果。同時，裁判規則因其一般化特征，可被此后判決參照，且在之后相同或相似的案件糾紛處理上，其效率更高，結果也更易被社會公眾所接受，因此可以作為審判結果及最終裁判結果的依據。因為法律規則往往比成文立法所體現的規則，更能規制現實情況中出現的相關問題。案例指導的核心就是法律規則。并且司法審判過程，就是各方利益的不斷權衡和一方的利益讓步，因此在司法實踐過程中更具價值。對此，陳興良教授提出：“一個新的裁判規則取得效力的過程是：裁判規則被創設之后，法官在之后的案件中適用以維持，逐漸被廣泛適用，最后形成了在法律生活中被普遍遵循的規則。即該類裁判規定在法官潛移默化的適用中，直接被引入之后出現的相同或者相似的個案中，不用再說理論證該規則下的結果的合法性和公正性。
（二）案例指導制度的效力
當前，理論界和實務界均認同，“指導效力”是案例指導制度下所應具有的，但如何理解“指導效力”，則存在多種不同意見。
從寬泛意義上概括指導性案例的效力情況，一為兩大法系國家的“判例”效力；二僅僅為普通“案例”的示范參考意義；三為“判例之下，案例之上”的效力，即事實上的拘束力?；趦筛叩摹兑幎ā?，我更贊同第三種，所謂事實上的效力，是指雖無法律的明文規定，但在司法實踐中被遵循參照的效力。首先，我國主要的法律淵源是制定法，并以此作為審判的依據。指導性案例由各級法院提出，最高法院審查批準后公布，正式適用于案例指導制度，如果賦予指導性案例法律的強制力并認可其直接作為裁判基礎，那么就等于認可各級法院都享有”立法權”，那么就顯然與我國以制定法為主要淵源，并以此作為審判依據的明文規定背離。適用法律，而非創制創設法律才是我國案例指導制度的設立初衷；其次，如果將指導性案例的定性僅限于“一般案例”的效力，那么案例指導制度的設立就毫無意義。同時，“案例指導”這一制度的提出和存在，都是以賦予其一定程度上的強制力為目的的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于案例指導工作的規定》第七條：最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。及之后出臺的實施細則，無疑是在表明即最高院審查批準并公布的指導性案例由先前的示范和參考價值轉變為了指導意義并對審理類似案件具有普遍的指導意義，即取得了事實上的拘束力?！蹲罡呷嗣駲z察院關于案例指導工作的規定》第十六條：在辦理同類案件、處理同類問題時，承辦案件的檢察官認為不應當適用指導性案例的，應當書面提出意見，報經檢察長或檢察委員會決定?？梢钥闯鲈诟邫z規則里的指導性案例的效力甚至高于高檢規則里賦予指導性案例的效力。也就是說，案例指導制度中指導性案例事實上的拘束力是指如果后一案件的裁判結果明顯背于已發布的指導性案例的裁判結果，并且存在形式或實質上不公正的情形時，就必須在保障案例指導制度有效運行的機制下，對案件進行評查考核，當出現負面評價，且并未在裁判文書中說明未援引的原因，該個案就將面臨被有權部門或機關撤銷或者改判的風險。在適用方面，因指導性案例不屬于我國的法律淵源，所以雖不能作為后案的審判基礎加以依據，但可作為裁判理由以援引。
因此，這種“判例之下、案例之上”的事實上的拘束效力，是案例制度制度在符合我國法律體系的大規定下，不違法當前法律規則，又能使法律的適用保持穩定性和統一性，并解決“同案不同判”，法官水平能力不一，審判經驗不足等亟待解決的問題的最佳的效力賦予和認定。
三、案例指導制度的價值
（一）案例指導制度的現實意義
案例指導制度是我國推進司法改革過程中的一項重要的舉措。它對于保證裁判的統一、規范法官的自由裁量權，保障法律的準確適用等都具有十分重要的意義。
統一法律適用標準。法律適用的統一性是法治統一性的重要內容。就案例指導制度的外在價值目標而言，“平等對待”和“同案同判”的實現是其存在的合理性的主要表現，通過為相同或相似案件提供統一的司法標準來規范司法裁量權，減少司法的任意性，實現裁判的可預期性，樹立司法權威。
有效填補法律漏洞。成文法為維持自身的穩定性和權威性，不可能頻繁地被修改，因此就彌補成文法因自身屬性而固有的滯后性而言，案例指導制度應運而生。指導性案例大多數是針對實踐中提出的新問題、新現象而作出的司法對策，可以有效指導和規范法官填補法律漏洞。
強化裁判的說理論證。司法裁判是否說理以及說理是否充分是文明司法與專斷司法的重要區別。案例指導制度本身更側重于協調各方價值，以及在規則形成過程中的邏輯性、合法性、合理性以及在適用法律規則上的細化，因而能更好地解決我國當前司法裁判說理貧乏的現象。指導性案例被后案作為裁判理由援引的透明度，也必將提高法官裁判的自律意識，促進我國司法裁判質量的提高，使社會大眾能夠理解裁判及背后的法律公正性。
提高司法效率。按照制定法的模式，法官在審理案件時，需要依據三段論的推理后再作出裁判。以指導性案例為依據，法官在審理案件的過程中，尤其是在一些新類型的案件上，可以根據個案情況參照已經發布的指導性案例，這不僅節約了法官的時間和精力，還能使個案在適用上保持法律上的一致性和穩定性，明顯提高司法效率。并且作為依據的案例既已生效定案，循例作出的判決可大大減少上訴、重審等現象。
（二）案例指導制度的司法獨立性
司法公正最重要的基礎就是司法獨立，而司法獨立不僅僅是司法審判機關的獨立，更體現為法官的“個人獨立”，保障法官的“個人獨立”是司法體制改革，乃至我國法律制度改革的重要基石。當前，地方保護主義和部門保護主義等干預和影響法院司法裁判活動的現象屢見不鮮。主要原因還是我國當前的法律體系不夠嚴密，存在法律漏洞。我國當前已建立在裁判文書網上公布判決文書的體制，除法律另有規定外，裁判文書都將公開，同時隨著案例指導制度的建立，裁判結果基本上不能與已發布的指導性案例大相徑庭，這樣的制度不僅可以提高了司法審判過程的透明度，也會引導社會各界的參與討論，專業的法律觀點與社會公眾所能認知接受的審判結果的認知碰撞，從而形成法律輿論，由全社會共同監督司法審判工作，這就會促使司法工作人員努力抵制和排除來自外界的干預，也會在一定程度上抑制各種勢力想要憑借手中職權干擾和影響司法活動的意圖。
正如中國政法大學中歐法學院的Bjorn Ahl教授提出的看法：由于指導案例能盡可能地排除非法律的因素對裁判的干擾，從而成為最高法院促進司法裁判統一的有效工具，反映了最高法在當前政治環境下向司法專業化的積極努力。
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