| 案例指導制度構建 |
| 2016-12-29 17:17:33 |
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作者：王鄭鑫
【提要】
第一部分分析了我國案例指導實踐的演變；探討了指導性案例在成文法背景下對于法治統一、彌補成文法漏洞及規范法官自由裁量權的作用。目的在于說明指導性案例發揮司法指引作用的必要性和可行性，指導性案例具有中國特色。
第二部分分析了指導性案例在司法制度中的定為及在司法實踐中的效力問題，即從功能屬性上、與司法解釋關系上及裁判效力上進行分析。指導性案例在工呢過屬性上應明確定位于適法，而非立法；在與司法解釋的關系上明確其地位是對司法解釋的有益補充；在裁判效力層面定位于具有事實拘束力的準權威依據。
第三部分分析了指導性案例在司法審判中從產生到具體應用在司法實踐中的情況。從明確知道性案例的選擇來確定什么樣的案例能夠達到指導性案例的要求，怎么形成了指導性案例；法官審理具體案件時，在現行法律沒有明文規定、規定模糊不清時，法官又不能拒絕裁判時，才可以啟動案例指導制度；在具體選擇哪個具體案例進行知道以及找到可參照的具體指導性案例后，對于該案例是否能夠直接援引，而援引的內容又包括哪些的情況進行分析。
第四部分則結合我國實際，為了使指導性案例在司法實踐中得到充分運用，應當著力完善適用案例指導制度的有關配套機制。具體包括：提高法官隊伍素質、嚴格遵守指導性案例的公布機制、完善指導性案例的清理機制。
【引言】
我國當前正處于社會轉型期，大量新的情況、新的問題不斷涌現。再加上我國法官素質、專業知識、審判經驗及職業道德的參差不齊，在遇到個別案件時，往往會出現法官不知理解法律、適用法律的情況出現。即使勉強的簡單適用法律后，也會有“同法不同解”、“同案不同判”的情況出現。這有損與法律權威，難以實現法律的引導作用?！叭魏握x概念的基礎都是形式主義，依據法律的平等對待原則，即要求類似案件類似處理及規則被一致地適用。沒有這一規則就是讓法官自由地放縱他們自己的價值觀、偏見、意識形態以及無休止的狂熱?！?SPAN lang=EN-US>[（1） 史蒂文·J·伯頓：《法律推理和法律推理導論》，中國政法大學出版社2000年版，第129頁。]（1）實現法律的統一適用是最高人民法院的重要司法功能之一?！胺ㄖ平y一功能，是指最高法院通過特定的司法行為實現對一個國家內在的法律文化與法律精神及整體的法律理想的統一貫徹，其著眼點在于對一個國家占據核心地位的法律文化和法律政策的高度尊崇?！?SPAN lang=EN-US>[（2） 李林：《中國法治發展報告》，社會科學出版社2012年版，第160頁。]（2）我國最高人民法院發揮法制統一功能主要是通過制定司法解釋的方式。而司法解釋作為具有普遍約束力的一般性規范，同樣具有成文法的局限性，這也使得我們為了司法的進步，彌補我國成文法的弊端，將注意力轉移到個案解釋上?！八痉ń忉尩娜蝿帐鞘狗梢巹t更為具體、明確，富有針對性，因此司法解釋應該向具體化方向發展，最高人民法院應盡可能針對具體的判例而就法律的適用問題做出解釋，從而使司法解釋判例化?！?SPAN lang=EN-US>[（3） 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第252—258頁。]（3）2005年我國法院“二五”改革綱要明確提出建立和完善案例指導制度的設想，變業界議論為官方實踐，而2010年11月26日最高人民法院《關于案例指導工作的規定》（下文簡稱《規定》）的出臺，則標志著案例制度的正式確立。這項司法改革的新舉措，其影響必然廣泛而深遠。北京大學法學院陳興良教師認為，案例指導制度是由規則創制的功能，我國的指導性案例就是一種具有判例性質的案例?！半S著指導性案例的公布，一種司法規則形成機制得以產生，這將會有利于我國的法律規則體系的發展和完善?！?SPAN lang=EN-US>[（4） 陳興良：《我國案例指導制度功能至考察》，載《法商研究》2012年第2期，第13頁。]（4）案例指導制度確立以后，“我國由以前的法律——司法解釋這樣的二元法律規則體系發展為法律——司法解釋——案例指導規則這種三元的法律規則體系。這里的案例指導規則是指案例指導制度所創制的具有指導性的法律規則?！?SPAN lang=EN-US>[（5）陳興良：《我國案例指導制度功能至考察》，載《法商研究》2012年第2期，第14頁。]（5）處于社會轉型期的中國社會拋給司法部門各種新的問題與挑戰，“公報案例向指導性案例的程序性邁進是司法轉型中國語境的圍觀鏡像，也是司法職業共同體在社會轉型時期為了解決司法供給與社會需求之間緊張關系而做出的制度性回應?！?SPAN lang=EN-US>[（6） 夏錦文、莫良元：《司法轉型中指導性案例的生成機理》，載《法律科學》2010年第4期，第99頁。]（6）案例指導制度是成文法背景下大陸法系發展的必然趨勢，是我國面對社會轉型遇到的司法困境所做的努力，因此，只有嚴格控制指導性案例從產生到具體在司法實踐中實施的全過程，才能使案例指導制度能最大限度的維護法制統一及規范法官的自由裁量權。
一、成文法體系下的指導性案例
（一）我國案例指導實踐的演變
判例法雖然不是我國正式的法律淵源，但在我國法學理論界和司法實務借開展案例研究和探索構建案例指導制度，歷程是相當久遠。最高人民法院從20世紀50年代初開始，就通過編選案例來總結審判經驗，指導審判工作。董必武當選最高人民法院院長之后，由于我國各部門法尚未制定，因此董老特別重視通過總結案例來指導審判工作，如最高人民法院起草了著名的《一九五五年以來奸淫幼女案件檢查總結》及之后基于5500個典型案例作出的《罪名、刑種和量刑幅度的總結（初稿）》；還有在最高人民法院通過內部文件下發的著手糾正“文革”形成的冤假錯案選編的“劉殿清案”等9個已糾正的“反革命”案件。1983年，鄭天翔同志擔任最高人民法院院長之后，正值文革過后，全國貫徹依法從重從快的方針，開展嚴厲懲處嚴重刑事犯罪的斗爭。鄭天翔同志指出：“利用具體的案例，來指導全國各級人民法院的審判工作，對人民群眾進行具體、生動而實際的法律教育?！碑敃r“嚴打”分三批選編了75個形式案例；1985年又選編了徐旭清破壞軍婚罪等4個案例。從這一時期開始，便開啟了用案例解釋法律的嘗試。1985年起創辦《中華人民共和國最高人民法院公報》標志著新中國的案例制度步入比較規范的軌道，迄今發布了500多個案例，其中從1998年后，公報案例不再像以往那樣須經最高人民法院審委會討論確認后公布，權威性有所下降；另外最高人民法院下屬單位也編輯典型案例來給各級法院的審判工作提供參考，主要有：1992年起中國高級法官培訓中心（國家法官學院前身）與中國人民大學法學院聯合編寫的《中國審判案例要覽》；1992年起最高人民法院應用法學所編寫的各種審判參考、審判指導；2005年8月起“兩高”聯合編寫的《中國審判指導叢書》（分刑事行政卷、民事卷）。
1999年最高人民法院印發的《人民法院第一個五年改革綱要》提到將典型案例參考作為一項制度確定下來。隨著改革的推進，2005年印發的《人民法院第二個五年改革綱要》首次正式規定有關案例指導制度的改革意見后實驗性的第一步。最高人民法院于
通過我國案例指導制度的演進我們可以看到，案例指導從最開始的立法空白到主要起宣傳、教育作用到起示范、參照作用到現在為適應社會轉型彌補成文法及司法解釋缺陷、規范法官自由裁量權、統一法律適用的作用，不同的歷史時期都賦予了其不同的歷史使命。
（二）指導性案例在成文法國家的作用
任何一種法律形式都不可能是完美無缺的，成文法的優點是邏輯性強、表述清楚、穩定性強，但是一經制定，即與社會脫節，具有一定的滯后性?，F代社會的發展變化很快，新的問題層出不窮，在法律運行過程中，往往會出現某一特殊案件的出現時，現有的法律規范則表現出疲于應付的狀態。而新的立法也不能完全窮盡所有可能的社會問題，其只能以追趕者的姿態來面對新的利益訴求。梅因認為“社會的需要和意見經常是或多或少走在‘法律’前面的。我們可能很接近地達到他們之間缺口的結合處，但永遠存在的去向是要把缺口重新打開。因為法律具有穩定性，二我們的社會永遠是在前進的?！?SPAN lang=EN-US>[（7） 梅因：《古代法》，商務印書館1959年版，第17頁。]（7）北京大學法學院
我國作為成文法系國家，法官不得拒絕裁判的規則使得司法依據只能是法律規定，而司法的使命及成文法的局限性決定了自由裁量權是司法過程中不可少的因素?！拔覀儜敵姓J，司法人員獨立行使自由裁量權，是由司法的專業性、中立性等裁判理性所決定的，也是司法機關發揮其專門只能并排除外部干擾的必然要求?！?SPAN lang=EN-US>[（9） 孫謙：《建立刑事司法案例指導制度的探討》，載《中國法學》2010年第5期，第78頁。]（9）清華大學
二、我國案例指導制度的定位和效力
（一）我國的案例指導制度在定位上屬于一種法律適用機制。
我國作為成文法國家，不可能將指導性案例作為法律淵源，只能是在中國現有的司法體制下，借鑒英美判例法的一些具體做法，通過對指導性案例的遵循，使相同或大體相同的案件獲得類似處理，以統一法律適用，規范法官自由裁量權，實現公平正義。因此，筆者認為，指導性案例制度最基本的功能屬性或價值定位應該是適用法律,而非創制法律。成文法國家的判例制度,以對制定法的解釋適用為指向,是制定法規則在具體個案裁判場景中的具體化,或者說是制定法延伸意義上的“法律續造”?！兑幎ā烽_宗明義,說明該規定的宗旨在于“總結審判經驗,統一法律適用,提高審判質量,維護司法公正”,可以說清晰地提示了從適用法律的典型性、示范性事例的角度來定位指導性案例功能價值的立場。
（二）我國的案例指導制度在功能上是對法律和司法解釋的有益補充。
成文的法律天然具有相對滯后性，而司法解釋雖然是對原有法律所做的進一步解釋，但其作為與原有法律效力相當的立法行為并且以成文的形式出現，其本身難以避免的具有抽象性、一般性和滯后性等缺陷。而指導性案例所具有的針對性、及時性及準確性彌補了司法解釋的不足，并配合司法解釋發揮作用的重要制度。一方面有助于借鑒者更為準確地理解和適用法律，另一方面也為法律和司法解釋的完善奠定了堅實的實證基礎，是對法律和司法解釋的有益補充。
（三）我國的案例指導制度在效力上是一種具有事實拘束力的司法制度。
《規定》第七條要求,對于最高人民法院的指導性案例,“各級人民法院在審判類似案件中應當參照”。通過規范性文件的形式賦予了指導性案例一定的效力，理應成為各級人民法院審理類似案件的示范和參照?！皯攨⒄铡币徽Z既包含了剛性的“應當”要求,也包含了柔性的“參照”要求,因此多少是一個需要澄清語義的表述。按照最高人民法院有關方面負責人給出的一種解釋“參照”就是參考、遵照的意思,即法官在審判案件時,處理不相類似的案件時,可以參考指導性案例所運用的裁判方法、裁判規則、法律思維、司法理念和法治精神。處理與指導性案例相類似案件時,要遵照、遵循指導性案例的裁判尺度和裁判標準。當法官在審理類似案件時,應當參照指導性案例而未參照的,必須有能夠令人信服的理由；否則,既不參照指導性案例又不說明理由,導致裁判與指導性案例大相徑庭,顯失司法公正的,就可能是一個不公正的判決,當事人有權利提出上訴、申訴。
三、案例指導制度實施中具體問題的探討
（一）指導性案例的選擇標準
要充分發揮指導性案例的作用，首先必須精心選擇指導性案例，為此，必須制定指導性案例的選擇標準。筆者認為，選擇指導性案例應參考如下標準：
第一，發布機關的特定性。指導性案例的來源很廣，可以來自全國各地、各級的法院，但是，其發布機關應當具有特定性。筆者認為，根據我國憲法和相關法律的規定，最高人民法院作為我國的最高審判機關，實際擁有準立法權，因此，以最高人民法院來作為指導性案例的發布機關較為合適。因為這樣有利于保障案例的權威性、指導性和判決文書的說理性，也有利于確保所發布的指導性案例對各級法院的拘束力。[（11） 王利明：《成文法傳統中的創新——怎么看案例指導制度》，載http://test.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=61551，于2014年5月10日訪問。]（11）同時，我們還應當關注各高級人民法院等地方人民法院乃至有關業務部門能否發布、編輯案例的問題。對此,胡云騰同志說“最高人民法院審委會在討論中已經明確,實行案例指導制度以后,各高級人民法院可以總結案例審判經驗,發布供本轄區法院參閱、參考的案例。同時,最高人民法院各業務庭、事業單位可以繼續編輯出版具有指導作用的案例,但不得稱為指導性案例,不得與最高人民法院發布的指導性案例相沖突,不具有應當參照的效力?！?SPAN lang=EN-US>[（12）胡云騰：《人民法院案例指導制度的構建》，載http://test.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=61553，于2014年5月10日訪問。]（12）
第二，典型性。典型性包括兩方面的要求，一是事實上的典型性；二是法律使用上的典型性。事實上的典型性主要是指在審判實踐中遇到新出現的問題，此類問題在立法上沒有明確的規定，在以往的審判經驗中也未曾遇到，因此這類案件的判決可以為以后同類情況的判決提供有益的指導。法律適用上的典型性是指在法院判決中出現了法律適用方面的疑難問題，而指導性案例中的判決則將這一疑難問題較為全面地展示出來，并做出了較為科學的裁判，其說理也較為充分。
第三，確定性。指導性案例必須是已經生效的判決，具有確定的效力。否則，在案件沒有經過上訴期限，或者尚在二審、再審審理期間，裁判結果及得出結果的證成是否能夠發生法律效力尚不確定，也就無從談起其能發揮指導的作用了。
第四，正確性。指導性案例應該是裁判正確的案件，這一正確性既包括認定事實的準確性，也包括適用法律的準確性。在指導性案例發布以后，并不是永遠具有拘束力，經過一段時期，有針對該問題的新的立法出現或者該指導性案例已不能適應出現的新的社會問題，這就需要發布機關發布新的指導性案例來代替舊的指導性案例或者宣布廢止該指導性案例。
第五，發布程序的嚴格性。我國的指導性案例是最高人民法院從各級人民法院審理的生效判決中遴選出來并且經過最高人民法院的審判委員會討論通過的。應當同時在《最高人民法院公報》、最高人民法院網站和《人民法院報》上以公告的形式發布。同時，為了指導性案例的引用與查詢，案例的編排應當有統一的格式。首先要有案號，應當根據案件的性質，由不同的數字或英文字母來進行案件性質的區分，然后每一性質下的案件再單獨排序。每一案例，應當由案號、案例名稱、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果和裁判理由八個部分。
（二）需要適用指導性案例的情況
作為成文法國家，我國的法律淵源主要是各種法律、法規，故法官在審判案件中應將現行法律規定做為裁判案件的第一選擇。只有當現行法律沒有明文規定、規定模糊不清時，法官又不能拒絕裁判時，才需要適用指導性案例。這主要包括以下兩種情形：一是擬判的民商事案件和行政案件沒有明確法律依據或法律存在漏洞；二是法律雖有規定，但比較原則，容易產生歧義。當出現以上兩種情形時，指導性案例就應當作為法官裁決案件的重要參照依據。[（13） 周溯：《對構建我國案例指導制度的多維思考》，載http://test.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=61552，于2014年5月15日訪問。]（13）
（三）識別可適用的指導性案例
想要適用指導性案例來解決待決案件，首先應當對待決案件事實部分和爭議性質進行分析和界定。因為指導性案例對某一類有爭議的法律事實確立了認定標準。法官在審理案件時需要判斷待審案件與指導性案例是否為類似案件。我國在這個問題上可以借鑒英美法系國家國家的做法，即法官必須將待決案件法律事實與指導性案例法律事實進行仔細比對，看二者是否具有相似性，并正確判斷指導性案例在新情況下的適用性?！皬淖钪苯拥囊饬x上講，案例指導制度追求的價值目標是‘同案同判’?！竿小饕橇⒆阌趥€案裁判，著眼于個案裁判之間的關聯性和連續性，它的基本內涵式規范法官在解釋理解法律、運用證據認定案件事實和作出法律推理決定等裁判環節的裁量權”[（14） 張志銘：《中國法院案例指導制度價值功能之認知》，人民法院出版社2009年版，第21頁。]（14）
（四）指導性案例的援引
在確定了參照的指導性案例后，接下來的一個問題是：指導性案例能否作為裁判依據而直接被援引，對這個問題就需要對指導性案例的拘束力載體進行分析。其拘束力載體有三種情形：一是受先前案例結果的拘束；二是受先前案例中歸納的規則的約束；三是受先前案例形成的決定性理由支配。[（15）鄭成良，楊力等：《司法推理與法官思維》，法律出版社2010年版，第159頁。]（15）通說認為，案例結果除了本案當事人，對其他案件不具有普遍拘束力。但是我們應當看到法官在運用指導性案例進行參照還是尋找其他相關案例進行參考時，都試圖在案例要旨中尋找能夠直接援引的特定規則和無法直接援引的決定性判決理由。這與日本已經確立的判例“雙層結構”是一致的。一方面，處于簡便異性及防止從一份裁判文書中再得出不同的結論，可以對部分案例進行必要的歸納和概括，形成具體明確的案例指導規則，這種從個案發展來的規則雖然與其他司法解釋在形式上有所差別，但是具有相同的法律功能，其邏輯路線從具體到抽象，較為符合已長期形成的大陸法系的傳統思維；另一方面，有些案例無需也不應該刻意去“發現”有關規則，而只要以充分說理正當化地作出價值判斷。[（16）鄭成良，楊力等：《司法推理與法官思維》，法律出版社2010年版，第165頁。]（16）這就決定了擬公布的案例應有充分的說理和必要的證明過程，尤其是加強對質證過程中有爭議證據的分析、認證，還包括對當事人各方的請求在充分說理的基礎上做出支持或反駁的答復。因為裁決之所以能成為指導性案例，除了案例本身的典型性外，更為重要的是法官對裁決理由闡述的充分性和合理性。只有裁決更有說理性，才能使案例更加通俗易懂，便于法官區別和借鑒，真正發揮案例的指導作用。這種決定性判決理由更多的進行于從具體到具體的邏輯路線，遵循案例的內在要義，并在后案論證說理時被融入表述。
歸納來說，我國指導性案例的拘束力載體應當具有雙重性，法官運用指導性案例進行裁判時應當直接援引裁判要旨中抽象出來的特定規則，而在說理部分間接援引決定性的判決理由。
四、完善適用案例指導制度的配套機制
指導性案例的適用有其嚴格的前提條件和制度空間，結合我國實際，為了使指導性案例在司法實踐中得到充分運用，應當著力完善適用案例指導制度的有關配套機制。
第一，提高法官隊伍素質。正確適用指導性案例，首要之舉在于培養一批具備較強邏輯思維能力，能夠正確理解與運用指導性案例所包含的原理與規則的高素質法官。對此，必須進一步加強對法官的教育和培訓，提高他們的業務素質和法學理論水平，提高他們運用法律基本原理和基本精神來解決現實中各種復雜問題的能力。尤其要重視對指導性案例的學習培訓，努力使廣大法官準確理解指導性案例所蘊含的法律精神，熟練掌握指導性案例所運用的裁判規則，公正高效地審理案件。
第二，嚴格遵守指導性案例的公布機制。實行案例指導制度，就是要把那些具有獨特價值的案例發掘出來、推廣出去，充分發揮這些案例獨特的啟示、指引、示范和規范功能。為此，建議最高人民法院堅持少而精、寧缺勿濫的標準確定指導性案例，并及時予以發布，具體可借鑒發布司法解釋的做法，以法例的形式按年編號。
第三，完善指導性案例的清理機制。指導性案例是協調具有穩定性的法律和變化的社會之間矛盾的一種過渡性舉措?！叭绻陕┒传@得了及時的補充，或者立法解釋、司法解釋對相關的法律條文做出了具象化解釋，或者指導性案例所闡釋的法律條文已經被新的法律條文所吸收或修改，那么就應當清理和廢止這些指導性案例?！?SPAN lang=EN-US>[（17） 夏錦文：《指導制度語境下司法判例的實踐邏輯》，載《蘇州大學學報》2011年第4期，第64頁。]（17） 指導性案例的生命止于法律和司法解釋的具體規定，也止于社會的發展變化對于公平正義的新要求?！叭绻F實法與制定法規定不一致，那么法的普適性、明確性、可預見性、合理告知和公眾可知曉性就得做出犧牲?！?SPAN lang=EN-US>[（18） 凱斯·R·孫斯坦：《法律推理和政治沖突》，法律出版社2004年版，第125頁。]（18） 案例指導制度的目的是達至法制統一，這就要求指導性案例要服從制定法，不得與制定法相違背。要達到案例指導制度的目的就必須完善指導性案例的清理機制。
指導性案例本身的終審法院及其上級法院要及時考察指導性案例的適用狀況，若發現指導性案例與成文法相沖突，或者參照適用指導性案例會阻卻司法正義的實現，那么就應該及時向最高人民法院案例指導工作機構提出廢止申請。另外，也應該允許社會上的其他組織及個人向最高人民法院的案例指導工作機構提出廢止申請。因為指導性案例的存廢可能更關系到相關組織或個人的自身利益，他們也會對此更為關心。完善指導性案例的清理機制才會最大限度的發揮指導性案例的司法指導作用，避免司法指引副功能的出現。
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