| 關于商事審判與民事審判辯證關系的初步研究 |
| 2016-07-26 17:20:51 |
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作者：沈明磊
“因其先天性，民商關系或許是一個永遠也理不清的關系?！?SPAN lang=EN-US>[1]這原本是指商法與民法的關系，但用來表述民事審判與商事審判的關系，也并不為過?？傮w上，既要認識到商事審判與民事審判存在著理念上、價值追求上的差異，又不能簡單割裂二者之間的相互聯系和共通之處。推動商事審判理念的深化和對商事審判規律的認識，需要我們認真研究商事審判與民事審判的關系。
一、商事審判發展史的簡要回顧
商事審判源自于經濟審判，曾經是大民事審判格局的一個分支，現在與民事審判、知識產權審判等各自獨立。自上世紀80年代人民法院普遍設立經濟審判庭以來，經濟審判與民事審判在一定程度上涇渭分明。最高法院1992年發布《關于房地產案件受理問題的通知》，明確：因房地產方面的權益發生的民事糾紛，都是房地產案件，歸民庭管轄。由此，民庭在從事傳統民事審判的同時，開始審理涉及房地產開發經營案件、建筑工程承包合同糾紛等具有商事合同性質的案件，民庭與經濟庭在審判理念上的沖突相應產生?！?SPAN lang=EN-US>1999年合同法的出臺，客觀上要求人民法院在審理合同糾紛時統一執法尺度和裁判標準。2000年最高法院召開全國民事審判工作會議，試圖構建大民事審判格局，民庭、經濟庭等也相應更名為民一庭、民二庭等。2001年，最高法院使用民商事審判的提法，特指民二庭的審判工作。此后，陸續有學者和法官就商事審判的獨立性和特殊性展開研究。審判實踐中也發現，三個（或更多）的民事審判庭所審理的案件中，以各類合同糾紛案件最具共同點，但各庭之間在適用合同法的具體問題上往往標準不一致甚至互相矛盾，以致出現同案不同判等問題?？陀^而言，民商事審判與民事審判的關系難以把握，大民事審判格局不斷受到挑戰和沖擊。
2007年召開的全國民商事審判工作會議提出，在大的民事審判新格局逐漸形成后，各項制度改革還要進一步深入，對商事審判規律性有進一步認識的必要。2009年召開的“人民法院應對金融危機商事審判工作座談會”，是最高法院首次在會議中使用“商事審判”的稱謂。2010年召開的全國法院商事審判工作會議正式明確提出了“商事審判”的稱謂。2013年召開的全國法院商事審判工作座談會進一步明確了民事審判與商事審判在價值追求上的差異，以及兩者在法律規則的設定和審判理念的實踐上應當有所區分。[2]伴隨著商事審判制度的演進，有關商事審判獨立性和特殊性的探討和研究進一步深入。最高法院發布的7批31個指導性案例中，涉及商事審判的有8個。王保樹、葉林、趙萬一、蔣大興等學者和不少法官發表了相關文章。此外，人民法院報和山東省高級法院于
與此同時，商事審判與民事審判在具體問題上的差異更為凸顯。2013年召開的全省商事審判工作會議強調指出，“一些法官在審理涉及表見代理認定方面的案件時，輕易突破合同相對性原則，導致表見代理規則被濫用；在適用票據法審理案件中，不少商事法官忽視票據當事人背書連續性，將基礎關系和票據關系混為一談，將合法持票的舉證責任加在持票的被背書人身上；有的法官不能很好地把握商主體在風險預測、防范、控制能力與一般民事主體的區別，在欺詐、重大誤解、顯失公平等方面的認定標準混同于一般民事主體?！庇秩?，調解與判決的關系問題，當事人舉證與法院調查取證的關系問題，舉證時限和證據失權規則的適用問題等，在民事審判和商事審判中均不可一概而論。在是否對違約金予以調整以及調整的幅度上，有關司法解釋雖然作出了規定，但商事審判與民事審判仍然難以統一適用。再如，如何認識和處理案件涉及的商業風險？合同無效的情況下，利息應認定為孳息還是損失，應判決全額返還還是按過錯程度由雙方分擔？此外，結果導向和逆向推理的思維模式在民事審判中運用得較為普遍，商事審判中對此如何把握？是否應當受到限制？類似的問題還有很多。
二、商事審判缺失獨立性與特殊性的表現
2013年召開的全國法院商事審判工作座談會指出，受部門分工和審判程序的影響，在商事案件的審理過程中，仍然存在著將商事審判理念與普通的民事案件審判理念相混同，對商事審判理念、商事審判規律認識不夠、貫徹不到位的問題。王保樹教授也認為，“尤其是大民事審判格局的構建，過分著眼于民法、商法都適用民事訴訟程序和對平等主體之間的社會關系共性的統一把握，忽略了它們之間業已存在的不同，從而出現了很多不利于商事審判發展的現象?！?SPAN lang=EN-US>[3]
（一）規則混同的弊端
我國采民商合一的立法例，立法中客觀存在著民法的商法化和商法的民法化的現象。由于同一法律條文適用的對象和范圍不同，造成民事審判和商事審判適用同一規則的困惑，也對實現司法公正帶來了制度上的難題。有學者指出，在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下，不少民法規范都不宜直接適用于商事法律關系，從而導致“有法不宜用”的司法困境。例如，經營場所承租權的法律救濟難題。根據合同法及相關地方立法的規定，經營場所承租人雖可獲得同等條件下的優先購買權及優先承租權的法律保障，但在計算同等條件時根本不考慮經營場所承租權中所蘊含的特殊營業資產價值。我國若不設定保護經營場所承租權的商法規范，僅僅適用關于房屋租賃的相關規定，則根本無法充分保護經營場所承租人的合法權益。[4]禁止流質契約本應適用于民事關系，但我國法律沒有區分民事與商事活動，沒有區分民事與商事關系，導致禁止流質契約的適用范圍本應限定于民事領域，現在卻積極擴張地適用于商事領域，這樣商事債權人 就失去了一種積極有效的自我保護手段。[5]侵害商業合作關系的行為靠合同理論和傳統的民事侵權思維是難以完全適應和解決的。要保護交易安全，就要完善商事侵權制度，不能簡單地把更為重視公平的民事侵權和更為講求效益的商事侵權用相同的審判思路進行“一刀切”的法律適用。[6]又如，擔保法沒有區分商事保證和民事保證，而是統一適用以連帶責任為原則，以一般保證為例外的保證規則?，F實中，金融借款合同將保證責任方式明確為連帶責任保證，而民間借貸卻因對保證責任方式約定不明被推定為連帶責任，從而使得一般保證制度被虛置，幾乎處于名存實亡的境地。在處理普通民事主體特別是基于親情、友情、鄉情而成為保證人的糾紛案件中，法官常常感覺到法律制度與社會公平之間存在不小的距離。
（二）“折中”調解的危害
【案例1】迫使權利人讓步——損害誠信價值
甲企業訴請乙企業支付貨款50萬元及逾期付款違約金6萬元，調解法官逕行要求甲企業折讓6萬元違約金，在50萬元本數基礎上商議調解方案。理由一，6萬元違約金是“孳息”，應作折讓；理由二，調解即你諒我讓折取中間數，不讓步無“和諧”。該案在調解近5個月后，以50萬元本數達成協議；至執行完畢，已逾1年。
前述案例中，交易雙方權責明確，義務方亦不乏執行能力；卻以權利方讓步而告終結，處理結果并不盡如人意。一方面，民事審判追求的“人和”效果未必實現：此處之“案結事了”，以權利減損、義務豁免作為代價，理性的商事主體在喪失期待利益的情形下，愿意與失信對方恢復交易關系的少之又少；這與民事主體通過調解能恢復情感關系恰恰相反。另一方面，與商事審判倡導的“誠信”理念背道而馳：此種調解，給予違約方可能的免責機會，加諸守約方潛在的讓利風險，足以令正當的商事行為喪失可預測性，在商人群體中引發失信之示范效應。個案的調解結果，成為不當的失信指引。
【案例2】回避疑難判斷——違背規則導向
出票人丙將匯票交付票據掮客貼現之后，未收到貼現款，遂申請除權判決而獲票款，引發持票人丁訴請出票人丙返還票款之訴。丁認為在匯票背書連續的情況下，丙應當舉證丁非票據合法或善意取得人；丙認為除權判決具事實認定的既判效力，丁必須反證證明其取得票據的合法或善意。法官對舉證分配躊躇不決，遂告知雙方風險各半，建議一人一半分取票款，竟獲雙方認同。法官慶幸回避此舉證判斷，不再對票據法原理加以論究。
很顯然，前述調解并未在根源上解決糾紛，只是暫時地息事寧人。此種調解違背了商事審判應有的規則導向：一方面，法官各打五十大板的糾紛化解模式，使商事主體產生了規則可有可無的心理狀態，不利于市場主體規則意識的養成。另一方面，調解中的“惰性”思維，使得商業創新得不到及時、準確、有效的規則指引，也導致了糾紛化解的失范。
（三）裁判理念的錯位
【案例3】違背居中裁判的定位----越俎代庖地干預合同內容
某被保險人駕車不慎將其子撞倒，后經搶救無效身亡。根據機動車第三者責任保險合同的約定，被保險人的家庭成員不屬于受害第三者的范圍，所以保險公司拒絕承擔保險賠償責任。但法院經審理后認為該條款無效，并且在判決書中直接表達了對保險公司的不滿：該條款與第三者責任險向受害的第三人提供基本保障的本意相沖突，違反了民事活動應當遵循公平互利的法律原則。將被保險人家庭成員排除在第三者責任保險外，違背了第三者責任險設立的目的，屬不合理分配危險責任。
在保險案件的審判中，有的法官呈現出一種強烈的“個案正義”的結果導向，在遭受損害的被保險人與“財大氣粗”的保險人之間，法官有意無意地以自己的價值取向為先導，預先設定保險人應當承擔保險責任的結果，再以保險格式條款免除了保險人義務或排除了被保險人權利為由否定條款的效力。這實質上否定了保險人合理必要的風險控制方式，忽視了保險制度的技術性及費率對價平衡的合理性。于此，法官偏離了理性中立的裁判者立場，越俎代庖地直接干預保險合同權利義務的分擔，進而直接干預保險產品的設計。
【案例4】過度下調違約金——違反商事主體自治和可得利益保護原則
A企業以B企業所供面料質量不合格、致A企業無法如期制成服裝交國外客戶為由，訴請B企業退貨退款36萬元并支付約定違約金30萬元。B企業以違約金約定過高抗辯；A企業稱其不僅無法完成此筆訂單，而且從此喪失與訂單客戶的交易機會，損失金額不低于30萬元。法官以A企業未舉證證明存在其他損失為由，將違約金下調至貨款36萬元之同期貸款利息的1.3倍。
該案例凸顯出法官就“違約金約定過高”的裁量理念問題：第一，法官裁量“違約金約定過高”的標準是直接損失，即已付貨款的利息；而未列入間接損失，訂單項下的可得利益不在法官的裁量范圍之內。這是以傳統民事之“補償”理念，混淆商事規則之“營利”保護的典型情形。第二，法官將違約損失之舉證責任分配于守約方，未考慮約定的違約金數額已經締約雙方之商業判斷。裁判者與商人在專業技能和思維定勢方面存在天然差異，裁判者無法作出比商人更準確的商業判斷；即使商事主體決策確實有誤，在優勝劣汰的競爭環境下，亦應由其自負其責。
（四）商事特別法的適用缺失
【案例5】混淆商事主體的團體責任與投資主體的個體責任——對商事主體法律擬制的特別規定適用不當
a公司以b公司在結欠貨款48萬余元之后、未通知a公司而逕行減資20萬元為由，訴請b公司支付貨款48萬余元，b公司股東周某、袁某對前述債務承擔連帶責任。一審以b公司存在減資瑕疵為由，判決支持a公司的訴請；二審認為，b公司之減資瑕疵，于債權人a公司而言，表現為未盡信息披露和債權擔保義務，僅在b公司無力償債的情形下，對a公司的債權構成減資范圍內的損害，故由股東周某、袁某在20萬元的減資范圍內對b公司結欠a公司的債務承擔補充責任即可。
此為混淆團體責任與個體責任之典型案例：對商事主體人格擬制過程中的瑕疵，在未達到擊破擬制人格的程度時，便直接將商事主體與投資主體相混同，判令股東連帶承擔公司債務。本案中，b公司經股東決議實施減資，減資效力并不因未履行對債權人之信息披露和債權擔保義務而遭否定，股東亦不因該減資瑕疵而獲債務連帶之后果，但依據減資瑕疵造成債權損失之侵權原理，在損失發生的前提下，應就致害的范圍予以救濟。故而準確之股東責任，應為減資范圍內對公司債務的補充責任。
【案例6】混淆票據基礎關系與票據關系——對要式交易工具的特別規定理解不明
c企業將其簽發、d企業承兌、e企業為收款人之商業匯票交付e企業，用于支付買賣合同項下貨款；e企業未按約發貨，卻將匯票背書流轉，最后由f企業持票。f企業在匯票到期后，向d企業提示付款遭拒，遂提起票據追索權之訴，要求c企業與d企業連帶支付匯票金額及提示付款日至清償日的同期貸款利息；c企業以受e企業合同詐騙并經刑事立案為由抗辯。法院將本案糾紛移送刑事處理。
民法中，物權行為無因性理論問題爭持不下；但商法中，票據行為一旦發生，即與原因行為處于分離狀態。本案中，c企業因與e企業之間的買賣合同關系而簽發收款人為e企業的匯票，d企業因與c企業之間的委托付款關系而承兌前述匯票。c企業一旦出票，即應保證匯票獲承兌付款；d企業一旦承兌，即應保證匯票獲付款。否則持票人可依匯票被拒絕承兌或拒絕付款的事實，向出票人和承兌人行使票據追索權而主張連帶支付票款及利息。為保障以票據為交易工具情形下的交易安全，票據法規定基礎關系可作抗辯的情形，局限于票據直接上下手即c企業與e企業之間；但對非直接下手的f企業，c企業不能援引基礎關系進行抗辯。因此，法院無需對c企業與e企業之間買賣合同的性質、效力等進行評判或移送刑事處理，本案僅為持票人行使票據追索權之普通商事訴訟，按票據無因規則逕行處理即可。
三、商事審判制度的創新和完善
“化解商事裁判中的困境，迫切需要中國法院建立商事審判獨立性制度?！?SPAN lang=EN-US>[7]商事審判的發展歷史和商事審判的客觀規律，要求我們在商事案件裁判過程中很好地把握商事審判的獨立性和特殊性，并體現于裁判結果。同時，還要注重吸收民事審判中的有益成分和良好經驗，實現二者的相互借鑒和促進。
（一）把握和遵循商事審判理念
1、如何保障交易安全
一方面，要準確適用商事主體強制主義、商事行為外觀主義和商事責任嚴格主義。商事主體之類型、內容和公示皆由商法強制規定，如有限責任公司系法定的主體類型，設立程序、組織機構等受強制規范，資本構成、股權結構、治理規則、經營信息等被強制公示，未作公示或公示不實者，不能對抗善意相對人。商事行為之效力、內容以外觀為準，與民事行為堅持意思與表示的必然聯系不同，在行為人的“意思”與“表示”不一致的情況下，將通過“表示”創設的信任要件視作交易后果的形成依據，賦予“表示”獨立于“意思”的意義。商事責任之承擔不以主體過錯為要件，系因債之不履行而產生的約定責任，或因法定事由而產生的法定責任，除不可抗力等，不得豁免。
另一方面，要依循相對性，厘清內外交易關系。例如，債權人訴請公司清償債務，依循的是債權人與公司之間的外部交易關系；公司作為獨立人格的商事主體，不得以與股東之間的內部債務轉移，抗辯不知情的善意債權人。但公司在清償對外債務之后，仍可依據前述債務負擔約定，向股東追償。又如股東身份的確認問題，在隱名股東與顯名股東之間，應當以實際出資為確認要件；且股權轉讓不以工商變更登記為要件。但在涉及公司外部關系時，則應考量交易安全和善意保護，由顯名股東對外承擔責任。
2、如何促進交易效益
一是樹立有償性判斷、保護可得利益、偏重賠償損失的裁判思維。與民事行為作無償推定相反，商業活動以獲取利益為基本規則，“商事合同對有償還是無償未作約定的，一般推定為有償。商事裁判對可得利益的賠償，并非使守約方獲得額外利益，而是對其商業預期的正當保護?！?SPAN lang=EN-US>[8]繼續履行和賠償損失，作為合同法上最主要的兩項違約救濟措施，應由守約方自主選擇；但基于民事主體注重財產歸屬、商事主體關注利益歸屬的差異性，可引導當事人適當偏重賠償損失。
二是注意商事交易的短期時效。為加速交易內容的確定、交易糾紛的解決，商法規定了一些不同于民法2年時效的短期時效，如票據請求權的消失時效在6個月以下，海商法專章規定了1年或90天的短期時效，合同法司法解釋（二）第24條規定了對解除合同或債務抵銷提起異議之訴的3個月時效?！鞍瓷淌虏门兴季S，上述規定已就異議權的行使期間明確為3個月，應理解為除斥期間，是異議權行使的規則，而不論合同解除一方當事人是否具有解除權，目的是為了能夠盡快結束合同效力不確定狀態，及時矯正合同關系、恢復交易秩序?！?SPAN lang=EN-US> [9]
三是以判示調實現商事調判的優勢互濟。鑒于商事主體理性化和商事行為規則化的特點，在商事領域中，“以判示調”應能揉和商事調判的各自優勢，實現多重價值。其一、以判決促進調解，降低訴訟成本：商事糾紛的久拖不決，根源于權利義務的不確定性；同類案件裁判規則的參照適用，能使糾紛當事人放棄不切實際的利益期待，促進調解的達成。其二、以判決規范調解，實現規則治理：同類案件的裁判內容，能為糾紛主體的調解路徑提供客觀現實的標準，從而令調解的內容盡可能接近于裁判的規則。
3、如何推動交易發展
一是對新類型商業交易行為持寬容開明態度?！吧淌陆灰追N類繁多，內容復雜，不可能都由法律做出具體規定。就尊重營業自由的角度而言，只要商人營業不違反法律、行政法規的強制性規定，就可以自由地進行。尤其是新出現的交易類型，在沒有具體法律規則下，原則上應予以尊重?！?SPAN lang=EN-US>[10]在當前經濟生活不斷創新變化的環境下，應充分尊重交易背后的經濟邏輯與商業考慮，對商事審判中涉及的企業估值調整協議、股份轉換協議等新類型合同以及股權讓與擔保、商鋪租賃權質押等新類型擔保方式的效力問題，可通過對物權法定原則的軟化解釋，把鼓勵創新和防范風險結合起來，以當事人意思自治和誠實信用為原則確認其效力。
二是不輕易調整合同內容。商人是趨利避害的經濟人，不會無緣無故作出對其不利的商業判斷；法官不是商人，法官在案件中作出判斷不需探究商人的主觀動機。因此要避免簡單以法官的事后判斷取代市場主體締約時的判斷，避免單純從交易結果判斷交易過程的公正。約定違約金是商事主體在平等機會下為追求營利而各自決策達成一致的結果。在商事裁判中，對違約金是否過高的舉證分配、調整幅度，盡可能向守約方傾斜，能不調整的盡量不予調整。要客觀、理性地對待和分析市場風險，嚴格適用情事變更原則，維護合同嚴肅性和市場秩序的穩定性。特別要防止讓司法裁判成為當事人違反誠信、謀取不當利益的途徑和手段。
三是尊重商事主體的內部自治。要尊重資本多數決在公司議事中的正當運用以及據此形成的自治規范、營業制度、決策程序、決議內容等；大股東濫用資本多數決損害小股東利益的，運用股東知情權、股東代表訴訟、股權強制回購等加以遏制，不輕易否定資本多數決作為議事規則的獨立價值。不能將股東矛盾等同于“公司僵局”，僅在股東矛盾導致資本多數決失靈、股東會決議無法有效形成、公司經營管理嚴重困難，且不能通過股權轉讓回購等解決的情形下，才認定“公司僵局”。在公司決議撤銷糾紛中，法院著重審查作出決議的程序是否符合法律規定和公司章程等，決議所依據的事實是否屬實，理由是否成立，屬于公司自治的范圍，不屬于司法審查內容。
（二）優化審判方式
1、把握商事審判適用法律的特殊性
一是對商法特別規定的優先適用。商法特別規定主要集中在商事主體法和商事工具法。商事主體法的特別規定，如公司法規定的公司類型、設立要件、組織機構、股東責任，合伙企業法關于合伙企業財產、合伙事務執行、普通合伙人與有限合伙人的差別責任等，都蘊含了商事特別法的特別理念，應當優先于民法通則中關于法人、個人合伙的一般規定。而商事工具法的特別規定，如票據法針對票據行為，規定了有別于普通物權行為的文義性、無因性、要式性，應當優先于物權法適用；鑒于保險法上的保險利益原則，在保險合同糾紛中可突破合同相對性求償，保險法對保險合同格式條款規定的特殊生效要件亦當優先于合同法適用。
二是對商事交易習慣的補充適用。商事實踐對交易習慣有著較高的信賴性，商法本身即是法律化的商業規則。從誠實信用出發，為商人信賴的交易習慣，應能成為解釋、補充當事人意思自治的有效手段。商事審判中要 “重視行業組織的章程、交易所及社會中介組織的業務規則、商業行會規約等商事自治規則對于確定當事人權利義務和責任的意義”[11]，注意探求和尊重交易習慣，積極的尋找、辨識交易習慣并在辦理相關案件時妥當的運用。
三是對行政規章的參照適用?！霸趯徟袑嵺`中，不能簡單地以行政規章不能作為商事判決的依據為由否定其適用價值，對于行政規章基于商事法律、法規所作的對商事主體的管理性規定，應作為辦案的重要參考，必要時可參照適用?！?SPAN lang=EN-US>[12]對民事和商事權益的保護和限制，雖然主要通過民法和商法規范進行，但特定歷史階段的國家意志和公法規定必然是我們據以裁量的重要因素。尤其要看到，在加快完善現代市場體系的新形勢下，負面清單管理模式的構建對民事和商事審判工作提出了新的要求。
2、注重商事審判的專業化
商事審判，作為司法對商事活動的一種介入，需要法官具備相關領域的專業知識背景。如在介入公司治理時，對經營狀況的判斷、對董事行為正當性的判斷；在審理重整案件時，對重整可能性的判斷；在審理證券期貨類案件時，對過錯的認定、對賠償數額的計算，都具有很強的專業性。這就要求商事法官對涉及經濟現象、交易形式的專業知識要有基本認知。這種認知，可以來源于對專業人員的選任，即從具備相關知識背景的人員中選任商事法官；也可以來源于對專業人員的培養，通過推行較為固定的專業化審判，培養商事法官的專業知識、經驗和理念。此外，大多數法官畢竟不是商業領域的專家，因此商事審判可以吸納專業人員的加入。在處理公司經營、證券、保險、信托等商事案件時，可邀請行業協會中的從業人員作為陪審員；建立商事審判咨詢專家庫，對一些專業性問題進行咨詢；在合同法、公司法、破產法案件中，借助鑒定、審計、評估機構的專業能力，鑒別產品質量、識別出資瑕疵、評判資產混同、確認資不抵債等。
3、建立高效率的商事審判模式
在商事審判中，秉承效率原則對商事糾紛作出認定和處理，對追求獲利的商事當事人來說是一種補救和安慰。因此，不僅要強化商事法官的效率意識，還應遵循商事審判規律，在保障基本程序正義的前提下，探索商事審判特有的程序設計，以提高商事審判的效率。比如，強化舉證釋明，壓縮舉證時限。商事法官應當及時開示涉案事實的舉證分配，有效引導當事人的舉證途徑，避免因當事人舉證不充分、不及時而導致案件久拖不決。又如，進一步完善送達制度，推動建立當事人確認地址并承擔相應法律后果的約束機制，探索推廣信息化條件下的電子送達等方式，提高送達效率。再如，圍繞著提高商事合同糾紛案件訴訟效率的核心目標，“可以嘗試在法院內建立商事合同案件數據庫，統計諸如當事人訴訟次數、訴訟類型、過往案件處理結果、執行次數甚至企業經營情況等信息。待數據積累到一定程度后，法官首先就可以通過直觀地了解涉案當事人的背景信息，如過去是否涉訴、涉訴次數、同類涉訴案件的處理結果等來選擇不同的結案方式，做到有的放矢?！?SPAN lang=EN-US>[14]
（三）辯證認識商事審判與民事審判的關系
1、重新審視民事案件與商事案件的劃分
目前，各地法院現行的民、商案件區別標準有主體標準和案由標準兩類。而這兩種標準又各有不足且相互交叉。例如，就房地產案件來看，似乎不能簡單的一律認定為民事案件。房地產開發建設行為屬于房地產領域的投資行為、資本運作行為，僅是資本投入到房地產行業而已，故應當認定為商事合同。就保險案件來看，同為人身保險，交強險系侵權法的替代和補充，具有投資分紅性質的人壽保險則是風險與利潤共存的投資行為。故前者引發的糾紛應歸入民事案件，后者則應歸入商事案件。又如，同為金融案件，自然人的銀行卡糾紛與銀行的自然人儲戶糾紛，應屬于民事案件，而企業和商業銀行的金融借貸糾紛應屬于商事案件。[15]怎樣才能更加科學地確定案件的管轄分工？從法律思維來講，要注重對案件作類型化梳理和識別。例如，在審理民間借貸案件時，要注意區分生活互助性質的借貸與生產經營性質的借貸。在處理涉及競業禁止的案件時，要注意區分勞動者競業限制與董事競業禁止的不同?！皩徟袑嵺`中對于民事買賣或者買受人為一般消費者的情形，在當事人約定的檢驗期間是否公平的認定以及合理期限的確定方面，都應當將其與專業商人之間的買賣區別開來?！?SPAN lang=EN-US>[16]再如，知假買假而索賠的案件更應當歸類于商事案件而不是民事案件，因為知假買假行為特別是職業打假行為事實上并非消費行為，而是經營行為；買假索賠的目的主要是基于營利。由此推論，判斷是否屬于商事關系和商事案件，不能簡單地依據當事人主體身份或立案確定的案由，關鍵是要審查當事人之間交易關系的實質，即雙方具有營利目的且交易行為是營業中發生的商事行為。
2、不可切斷與民事審判的聯系
2000年召開的全國民事審判工作會議，提出了法治觀念、當事人權利觀念、程序公正觀念、平等保護觀念等現代司法觀念，提出了建立和完善有中國特色，堅持法治，保障民主，與國際民商審判通常做法相適應的現代民事審判制度的目標，提出了要形成一套確保裁判居中、程序公正、經濟高效、能夠最大限度地實現實體正義、符合我國實際情況和市場經濟要求的現代民事訴訟機制。這些目標和提法在今天看來，仍然是科學、理性、妥當的，仍然應當通用于民事審判、商事審判等。關于調判關系問題，我們往往認為對傳統民事案件要多運用調解，對商事案件要注重以判決方式解決糾紛。實際上全國民事審判工作會議強調指出，對案件事實清楚、是非分明、法律關系明確的與當事人切身利益密切相關的民事案件，應當依法及時作出判決，讓當事人盡快從訴訟中解脫出來，并通過司法判決樹立司法權威。商事審判也應堅持調判結合，有學者主張，“在商事審判過程中改革審理語言和調解方法，實行商談審判模式，營造輕松的法庭氛圍，可能更有利于糾紛的解決?！?SPAN lang=EN-US>[17]又如，有的法官認為，“在審判方式上，民事審判更強調的是法官的職權主義，商事審判中強調的是當事人主義，作為商事審判當事人的商主體應當具有較民事審判的當事人更強的舉證能力，商主體不能舉證的，就要承擔敗訴的風險，無需法院依職權進行調查取證?！?SPAN lang=EN-US>[18]其實并不完全如此，徐州中院“八個必到”工作法（針對特定類型案件，法官應根據案件審理情況主動到案件發生地調查取證，掌握案件事實真相），最初就是由該院民二庭在全市商事審判系統推行，而后在全市法院推廣的。
事實和證據表明，民事審判與商事審判是有共通之處的，是可以相互借鑒和啟發的。商事審判也要講實體公正、個案公正和結果公正，也要提高法官做群眾工作的能力，也要提倡和強調審理案件力爭法理情的統一。民事審判借鑒商事審判的方面也不少。例如，“房地產糾紛有商事糾紛的性質，在審理商事糾紛中，有一個重要原則，就是維持現狀、不折騰。對于合同無效或合同解除，在商事糾紛中有一個理念就是盡量少用恢復原狀、少用相互返還，而多用損害賠償。在合作開發房地產合同中，商事裁判中的這個理念也是值得大家借鑒的?！?SPAN lang=EN-US>[19]2013年召開的全省法院民事審判工作座談會指出，對于房地產、建設工程合同等商事案件，要確立促進交易自由、強化規則意識、提高交易效率、維護誠實信用的理念。在筆者看來，民事審判固有的保護弱者的理念也應當融合吸收商事審判規則導向、維護誠信等有益之處。例如，在處理涉及消費者權益保護的案件中，“向消費者適度傾斜應當成為法官的重要裁判思維?！?SPAN lang=EN-US>[20]一方當事人為消費者的大多數是民事案件，但在這些案件中，消費者并非全部處于弱勢地位，消費者有過錯的不能不加考慮，是否需要向消費者傾斜以及傾斜多少，還要根據具體的案情。在強化保護消費者權益的同時，還要堅持平等保護原則，在生產經營者已經履行合同義務、盡到安全保障義務時，要防止過于理想化地對其加之以過于嚴苛的責任。[21]又如，因勞動者自身的過錯未與用人單位簽訂勞動合同，發生勞動爭議后對勞動者主張的雙倍工資請求是否支持？這需要我們進一步考量用人單位與勞動者在建立勞動關系過程中的權利義務，正確理解勞動合同法相關規定的立法宗旨，妥當運用法律解釋方法。此外，在處理“空床費”等有關夫妻間“忠誠協議”的民事案件時，如果這樣的協議并不違反公序良俗原則，就應當尊重當事人之間的意思自治，不能一概地認定為無效。
特別要指出的是，無論是民事審判還是商事審判，對那些以借貸形式體現其他法律關系、或者是以其他形式掩蓋借貸關系的經營性質的借貸，名為股權轉讓、實為土地使用權轉讓的協議，假借購房掩蓋違規向銀行抵押貸款套取銀行信貸資金目的的規避行為等，都要加大司法審查力度，注重查明基礎事實，準確認定真實的交易關系，依法作出裁判并制裁虛假訴訟行為。
3、審慎考量行為違法性對案件處理后果的影響
當前的審判實踐中存在兩種傾向需要引起重視。一種是對效力性強制性規定和管理性強制性規定的理解有偏差。民事審判和商事審判都要嚴格掌握合同無效的標準，但如何具體去判斷法律、行政法規強制性規定的屬性呢？似乎效力性強制性規定越來越少。比如，對城市房地產管理法第40條第1款的理解，有的法官認為，土地的劃撥性質并不影響合同的履行，僅是在辦理過戶前需要將劃撥土地轉為出讓土地，合同當事人繳納相應的爭議土地出讓金后即可辦理過戶手續。當事人據此主張合同無效應不予支持。[22]而
另一種傾向是只考慮合同效力的有無而忽視行為的違法性。違反管理性強制規定往往不影響合同效力，但基于違法行為產生的風險不能完全等同于合法行為或尚無法律規范調整的行為產生的風險。例如，掛靠關系在建設工程施工領域相當普遍。當掛靠人在施工過程中對外實施了買賣、租賃等商事行為時，被掛靠人是否應當承擔責任？審判實踐中有不同的認識和做法。在筆者看來，被掛靠人接受他人掛靠承攬工程的行為屬于典型的法律禁止行為，參照有關機動車掛靠和生產、銷售食品掛靠行為造成損害承擔連帶責任的司法解釋規定，在交易對方能夠證明盡到合理而不是高度注意義務時，應當將工程掛靠這一違法行為引起的風險后果判令被掛靠人承擔。其主要理由之一，就是這些掛靠行為違反了現行的管理法規，違背了行政許可、規避了國家有關行業準入制度。再如，施工合同司法解釋第2l條明確：應當以“白合同”即備案的中標合同而不是當事人真實意思表示的“黑合同”作為結算工程價款的依據。其理由也在于貫徹實施招標投標法，制止不法行為的發生，維護建筑市場公平競爭秩序。這里需要指出的是，強制招投標范圍內的“黑白合同”行為不僅違反了法律、行政法規的強制性規定，還損害了不特定的其他投標人的合法權益，而房屋買賣、租賃等案件中類似的“黑白合同”、“陰陽合同”并不涉及后者，故而審判實踐中處理的原則和方法有所不同。
結 語
（作者單位：江蘇省高級人民法院）
[1] 《中外法學》編輯部：《中國商法學（商總）發展評價（2010-2011）——基于期刊論文的分析》，載《中外法學》2013年第5期。
[2] 二者的差異主要表現在五個方面：一是主體的交易能力與司法介入的著力點不同；二是對財產安全的保護重心不同；三是責任承擔的依據和標準不同；四是損失補償的內容與范圍不同；五是判決與調解的功能作用不同。詳見最高法院奚曉明副院長在全國法院商事審判工作座談會上的講話。
[3] 王保樹：《商事審判的理念與思維》，載《山東審判》2010年第2期。
[4] 王建文：《中國商事司法實踐中的法律適用：困境與出路》，載《現代法學》2010年第5期。
[5] 葉林：《商法理念與商事審判》，載《法律適用》2007年第9期。
[6] 張瀚、楚清：《商事侵權與商事審判理念——以<侵權責任法>的司法適用為背景》，載《云南大學學報（社會科學版）》第十一卷第四期。
[7] 范?。骸渡淌聦徟歇毩⑿匝芯俊?，載《南京師大學報（社會科學版）》2013年第3期。
[8] 參見胡道才：《發揮商事審判的規制指引功能 推進社會管理創新》，載《人民司法》2011年第1期。
[9] 俞秋瑋、賀幸：《商事裁判理念對審判實踐影響之探析》，載《法律適用》2014年第2期。
[10] 王保樹：《商事審判的理念與思維》，載《山東審判》2010年第2期。臺灣大學王文宇教授提出“商法新思維”概念，他認為，應當以商事合同作為建構商法新思維的起點，在商法缺乏明文規定時，法院固然可以考慮援用民法的規定，但如援用的結果與實際要求相違背，則應該回歸商法的基本原則與法理，不拘泥于民法的規定；應充分尊重交易背后的經濟邏輯與商業考慮，從合同解釋的角度解決商事立法空白的問題，不應當簡單否定商事交易的效力。參見李志剛：《由規范到思維：商法學研究的轉向及其對商事審判的實踐意義——中國商法學研究會2013年年會述評》，載載奚曉明主編《商事審判指導》2013年第2輯。
[11] 趙萬一：《商法的獨立性與商事審判的獨立化》，載《法律科學》2012年第1期。
[12] 李后龍：《商法思維與商事審判》，載《南京社會科學》2004年第11期。
[13] 王利明：《負面清單管理模式與私法自治》，載《中國法學》2014年第5期。
[14] 楊海超：《影響商事合同案件結案方式因素的統計分析》，載《人民司法》2014年第7期。
[15] 詳見徐式媛、李志剛：《民、商案件之區分：反思與重構》，載《法律適用》2014年第2期。
[16] 奚曉明主編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第333頁。
[17] 蔣大興：《審判何須對抗——商事審判“柔性”的一面》，載《中國法學》2007年第4期。
[18] 參見東營中院副院長馮俊海在“商事審判理念與方法”法官論壇上的發言，載《黃河口司法》2010年第2輯，中國石油大學出版社、人民法院出版社2010年版，第51頁。
[19] 張勇健庭長在全國高級法院民一庭庭長座談會上的總結講話，
[20] 劉俊海：《為何要旗幟鮮明地向消費者適度傾斜》，載
[21] 江平教授指出，“法律不能說任何情況下都保護弱勢群體，這要看弱勢一方對不對。如果只籠統問一句，你是強勢還是弱勢，如果我是弱勢，你就得無論什么情況都要保護我，這就麻煩了。這是典型的民粹主義語言，典型的民粹主義思想?！?轉引自《人民與權力》2014年第7期。
[22] 張建平、 金永南：《劃撥土地上房屋買賣合同效力的認定——江蘇南通中院判決曹平等訴崔利斌等房屋買賣糾紛案》，載
[23] 崔建遠：《不得盲目擴張<合同法>第44條第2款的適用范圍》，載《中外法學》2013年第6期。
[24]梁慧星教授還提出了具體法律適用的方法。詳見《關于民事審判實踐中的法律問題——對梁慧星先生的訪談》，載
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