| 我國案例指導制度與英國判例制度之比較 |
| 2016-04-15 16:20:19 |
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作者：黃國斌
一．判例法制度的起源與發展
英美法系又稱普通法系，它是指以英國普通法為主要基礎的一類國家及地區的法律制度的總稱，其中以英國和美國的法律制度最具代表性。普通法又稱英美法系、海洋法系、英吉利法系和判例法系。普通法系的形成和發展過程就是判例法傳統的形成和發展過程。這是一個漫長的歷史過程。1066年諾曼底人征服英國以前，英國大部分地區適用的是盎格魯撒克遜的習慣法：東北部則適用入侵的丹麥人傳入的北歐條頓人習慣法，各地法律不統一。諾曼底人征服英格蘭后，建立了以國王為中心的中央集權制國家。國王威廉一世宣布對原有各地習慣法繼續保留。之后，威廉一世建立起國王法院，管理所有涉及國王利益的案件以克服原各王國所適用的法律之間的差異，加強中央對地方的控制。威廉一世將全國劃分為若干個巡回區，定期派出法官到各巡回區審判案件。巡回法官根據當地習慣法和國王的詔書、敕令處理案件。巡回審判后，法官定期集中在中央機關所在地威斯敏斯特討論和辯論一些案例和法律觀點，總結辦案經驗，結合社會實際，綜合彼此依據的習慣和法律，在以后的巡回審判中加以運用。巡回法官在審案時按照國王的意志統一解釋和適用各地的習慣法，由此逐漸形成一種在全國通用的習慣法，被稱作普通法。這種習慣法是法官通過判決所宣布的，存在于判決中，其表現形式就是判例。為維護國家法律制度的統一性，國王法院定期公布這些判決，允許各級法院法官在以后處理相同或相類似的案件時以先前判決作為判案依據。正是由于缺乏統一的成文法作為標準，加之國王法院的特殊地位，使這些判例可以普遍適用于全國，遵循先例的做法開始出現，判例作為法源的習慣和制度慢慢形成。
公元12世紀后期，亨利二世繼續推行司法改革，擴充王室法院的管轄權，詔令全國只通行由御前會議制定和由王室法院頒布施行的法律。亨利二世通過改革，發展并完善了威廉一世創立的制度，促進了英國習慣法的統一，確立了普通法的地位。英國法官參照判例進行裁判的歷史從12世紀前就已開始。但直到13世紀末，法官在審理案件時才開始大量援引先例，并且編纂了最早的判例匯編《判例年鑒》。及至16世紀，判例作為先例被援引的慣例逐漸形成，相同事實的案件必須按照先例進行審理的觀念日益加強。鑒于判例在司法實踐中的重要作用，1895年英國國會對遵循先例原則做出原則性規定，對遵循先例原則的適用予以認同。1898年上議院在《倫敦街道有軌電車股份有限公司訴倫敦市政府》一案的．判決中明確指出：“上議院應受其自身判決約束”。闡述了終審法院應遵從其前判決，從而使法律具有確定性和安定性，它所確立的遵循先例原則被英國立法機構最終確認，判例法制度最終形成。
判例法的生命力就在于“遵循先例”原則?！白裱壤币饧醋駨那袄?，不應擾亂已定問題。就英國來說，遵循先例原則所包含的內容主要有以下幾個方面：l、上議院所作的判決是具有強制力的判決，其法理所有法院都應當遵守，只有在特殊情況下，上議院本身可以不受該條限制；2、上議院的判決對自身和下級法院具有約束力，例外情況存在于：上訴審法院所作的判決忽視了相關法律：有兩個相沖突的先前判決；上訴審法院所作的判決與上議院的判決發生沖突。3、高等法院一名法官所作的判決對下級法院具有拘束力，但對高等法院內部其他法官不具有拘束力，只具有說服力。運用判例法或遵循前例原則的一個重要方法是“區別技術”(distinguishingtechnique)問題。它是指對含有前例的判決中的事實或法律問題和現在審理案件中的事實和法律問題必須加以比較，了解它們之間有什么同異，這種同異達到什么程度。需要說明的是，并非司法判決中所作的每一個陳述，都是一種應當在日后案件中加以遵循的權威性淵源。在分析包含前例的那一判決中的法律問題時，必須嚴格區分“判決根據”以及“附帶說明”。判決根據是指有拘束力的前例，對做出判決來講，這是一個必不可少的部分；附帶說明并不是這一判決中必不可少的，但它對以后其他的判決來說，可能會有影響，因而它不是一個有約束力但卻是有說服力的前例?！芭袥Q根據”并不一定是先例結構中的某一特定部分，它是法官在先例中明確表示的、或蘊含的直接支持其判決的法律規則或原則?？偠灾?，“遵循先例”原則是判例法得以存續發展的一個最重要、最核心的因素，一方面，判例法的原則可經過法官的其體解釋被靈活地運用于各種后來的案例，從而豐富和發展判例法：另一方面，判例法只以過去的經驗為依據，以長期的司法實踐為基礎，其發展是緩慢而穩健的。
二．中國的案例指導制度
《最高人民法院公報》是公開介紹我國審判工作和司法制度的官方文獻，由最高人民法院辦公廳主辦，是最高人民法院對外公布司法解釋、司法文件、裁判文書、典型案例以及其他司法信息資料的法定官方刊物?！豆珗蟆酚?SPAN lang=EN-US>1985年創刊，其主要內容包括重要法律、司法解釋、司法文件、任免事項、文獻、裁判文書選登和案例等。其中，司法解釋是最高人民法院依照最高人民法院公報編輯部1995年6月30日在《中華人民共和國最高人民法院公報全集》出版說明中對公報公布的案例做出如下介紹：“《公報》發布的案例……從眾多案件中精選出來的，每個案例都有詳細的事實，判決理由和結果，蘊含了深刻的法律意義。它具有典型性、真實性、公正性和權威性特點。是最高人民法院指導地方人民法院審判工作的重要工具，也是海內外人士研究中華人民共和國法律的珍貴資料?！薄豆珗蟆匪前咐奶攸c：一是在程序上，所有案例都經過仔細的斟酌，再經最高人民法院審判委員會討論后才收錄，具有權威性。二是在內容上涉及民事、刑事、行政、海商等各個方面，具有全面性和真實性。三是都有某一方面的典型性；四是這些案例的刊載目的明確，對審判實踐有積極的指導作用?！豆珗蟆钒l行后，所有案例均在此刊物上發布，與前期相比，增強了案例的公開性和透明度，同時，由于案例選擇的嚴格和規范，案例整體質量也有了明顯提高，成為廣大法官和其他讀者掌握法律知識很好的學習資料。
2005年，中國最高人民法院發布了《人民法院第二個五年改革綱要(2004－2008)》（以下簡稱《二五綱要》）。綱要第一次明確提出了建立中國特色的案例指導制度，并在第二部分“改革和完善審判指導制度與法律統一適用機制”中的第11—15條明確提出了以下幾點要求：（1）改革下級人民法院就法律適用疑難問題向上級人民法院請示的做法。對于具有普遍法律適用意義的案件，下級人民法院可以根據當事人的申請或者依職權報請上級人民法院審理。上級人民法院經審查認為符合條件的，可以直接審理。（2）建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關于案例指導制度的規范性文件，規定指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則等。（3）改革和完善最高人民法院制定司法解釋的程序，進一步提高司法解釋的質量。最高人民法院對司法解釋的立項、起草、審查、協調、公布、備案等事項實行統一組織、統一協調，并定期對司法解釋進行清理、修改、廢止和編纂。規范最高人民法院將司法解釋報送全國人民代表大會常務委員會備案的制度。（4）建立法院之間、法院內部審判機構之間和審判組織之間法律觀點和認識的協調機制，統一司法尺度。進一步建立健全確保人民法院統一、平等、公正適用法律的其他有效方式。
案例指導制度的建立最重要的原因無疑是這種制度可以彌補成文法之不足，除此之外，還有以下因素：第一、立法中基本原則引進的必然結果。在制定成文法條時引進了制度的法律原則，賦予了法官極大的自由裁量權，諸如“誠實信用”、“公序良俗”之類條款大過籠統，在法典中沒有確定的內涵，對法官不會產生實質約束力。因而法官在處理這類事件中所作的判決，對以后同類案件的處理就有了指導、參照的標準。那些想要了解適用這些條款收到的預期效果的律師，也必須密切注視法院適用這些條款所作的判例，把工作重點放在對大量判例的研究上，并在辯論中加以引證。第二、個案公正及維護法律統一的追求。當個案公正與整體公正發生沖突時，不惜犧牲個案的公正來保證總體意義上的公正，這絕不是理想狀態。如果不是強有力的理由證明案件事實有例外情況，而作出不一致的判決，公平適用法律原則的基本要素將被武斷所代替。而且，如果法官習慣于無視先前的宣判，就使法律的確定性喪失，同時也使社會公眾對自己將來的行為無所適從。案例指導制度抽象出法律規則理論，一經公布，就使原來不確定的法律概念確定化，便于法官在其它案件中明確內涵，作出一致的判決，以維護法律的統一和穩定性。第三、回避判決被推翻的風險。下級法官服從上級法院判決的原因很簡單：法官們都不喜歡自己的判決被推翻。上級對法官職業能力的評價，是決定法官命運的重要。這種壓力在某些時候可能與遵循先例原則對普通法系中初審法官的影響一樣強烈。而且，對于一個法官來說選擇判例是一種保險的方法，因此避免了判決被屢屢推翻的風險。
三．英國判例制度與我國的案例制度的比較
（一）哲學基礎
現在的案例指導制度主要是出于實用主義的考慮，當然在其中也夾雜著部分的經驗主義考慮。但就英國的判例制度而言，它主要是以經驗主義哲學為其理論基礎的。案例指導制度是建基于中國傳統實用主義思想之上的。中國式的實用主義哲學源遠流長，
（二）法律思維方式的比較
所謂法律思維方式，就是指與法律職業相聯系的一種特殊的思考方式。與一般社會思維明顯不同的是，法律思維是以高度職業化為特點的一種思維方式。中國法官利用案例為裁判進行法律推理時的思維方式，其主要的模式是類比推理(reasoningbyanalogy)?？傮w而言，中國傳統的經典思維具有經驗綜合性、整體意向性的特色，直覺體悟是其重要的方式。英國判例法的思維方式則遵循“向后看”的模式，邏輯推理方式主要是歸納推理和類比推理。如果說制定法主要以演繹推理作為主要的法律推理方式，那么英國判例法則主要是歸納推理和類比推理。從宏觀整體上看，英國判例法是歸納推理的產物：從微觀個案上看，則是類比推理在主宰著一個個具體案件的審判。歸納推理和類比推理是英國判例法運作的兩大思維模式。在英國判例法中，歸納推理的作用就是從眾多司法先例中總結出判例法規則，“與制定法規則不同，普通法規則植根于判例法，它們意味著一群判例的裁決?！薄叭魏蜗壤际菤w納推理的結果，它為類比推理提供基點或為演繹推理提供大前提，而類比推理和演繹推理則是歸納推理的繼續?！庇说乃季S習慣是向后看，他們傾向保守、珍視傳統，實質是因為他們注重經驗，注重實用，這就決定了英國人對先例的偏愛和遵循。歸納推理和類比推理的理論基礎都是基于同樣情形同樣處理的形式正義的要求，這同時也是司法一致性的要求。只是英國判例法中的歸納推理和類比推理，較制定法中的演繹推理更加強調對過去經驗的尊重和對權威的服從。這種推理方式強調對具體爭議的處理，在做到形式公平的同時，又兼顧個別正義的實現，以使判例法作為一開放體系，不斷糾正錯誤，在經驗累積的過程中向前發展。
（三）適用的比較
首先，兩者適用條件不同。我國在沒有成文法前提下才適用案例，而普通法是遵循先例原則。適用條件上另一個不同是，我國法官碰到法律上沒有明文規定時，很可能求助于法學家觀點而不是一般的判例，普通法系恰好相反。人們常說，普通法系是法官法，法官這種極富威望的社會地位，實際上也給先例原則的推行提供了無形的后盾，相比之下，我國的法官則顯得平庸，其形象就是嚴格依照法條判案。法學家有相對較高的地位，他們對判例的批評意見經常使得法院重新檢討自己的判決意見。碰到法律難題也更傾向找權威法學家的論述。其次，在適用判例的技術上兩者不同。英美法系在引用判例時，必須嚴格區分“判決根據”以及“附帶說明””。在“判決根據”中引伸出來的規則才具有法律約束力?！案綆дf明”并不是這一判決中必不可少的，但它對以后其它的判決來說，可能會有影響，而不是必須遵循的前例。由于這兩部分在先例中一般并未明確指出，并且兩者的劃分也不是固定的，因此必須作出區別。英美法系法律職業者精巧地運用區別技術，從大量的判例中尋找或者創造法律規則。而案例指導制度則不太注意前一案例的確切事實，他們更重視從先例中抽象出理論，從而適用到目前的案件。兩者在適用技術上，劃分“法律”和“事實”的界限也是不一致的。先例僅僅對案件適用的法律問題有約束力，而不考慮案件事實。我國雖然沒有精巧的區別技術，在推翻先例上不能自如地運用，但司法解釋彌補了這一缺陷，規避先例的約束。我國通過法官對原法典某些規定或一般原則的解釋而形成的“判例法”仍與法典相連而不是完全拋開法典去自由發揮。而通過法院判例形成法律規則，這種判例也具有拘束力，但在一般情況下，這種具有拘束力的判例是由最高法院制作的，而不是存在任何一級法院都擁有創制判例的權力，這一點也是有別于普通法意義上的判例法的。這種發展趨勢表明社會不再諱言判例的優點，在司法實踐中開始推崇判例的作用，通過判例的形式對既有的制定法進行補充和改進，在保障法律的穩定和安全性的同時也不斷地引進新的法律原則和精神，使法律在整體上能夠及時適應社會發展的需要。滯后性導致存法律漏洞，這就需要法官通過判例加經彌補。在現代社會，司法要完成其應盡的正確適用法律的職責，則必須具有一定程度的能動性和創造性。
結語：我國當前正處于建設社會主義法治國家的歷史時期。而英美法系的判例法和大陸法系的制定法都是人類法治文明發展的成果。長期以來，學界對于我國應效仿判例法制度的呼聲一直很高。我國目前施行的案例指導制度也正是在借鑒英美法系判例法制度的基礎上形成的。但是這一制度與判例法制度是否實質相同，能否在實踐中發揮預期的作用，是否還存在一些問題，特別是在借鑒別國制度中是否很好地實現了與現實國情的結合，本文對此進行了初步的探討。并且通過對美國判例法制度的具體分析，從綜合、動態的角度進行了全面的論述，期望對于我國進一步研究、借鑒人類法治文明成果、推進法治建設有所裨益。判例制度在當代中國的構建也是這樣，最高人民法院運用《公報》正式發布案例就是這個培育過程的一部分。對于判例這個似乎陌生的事物，我們它能夠不斷地從學者的頭腦中走上法官的法臺，從僅僅是一種觀念而變為實實在在的法律制度，判例制度作為我國立法與司法領域的新生事物，每個法學研究者都應當給它多一些關注和多一些寬容，使它能夠有機會為構筑我國的法治大廈貢獻—份厚重的力量。
參考文獻：
一、公報類
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二．著作類
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6.武樹臣主編《判例制度研究》(上、下) 人民法院出版社2004年版。
7.董茂云《比較法律文化：法典法與判例法》中國人民公安大學出版社2000年版
8.張中秋《中西法律文化比較研究》中國政法大學出版社2006年
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三．論文類
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11.周霄鵬《從案例到判例一一關于《最高人民法院公報》(1985—2005)發布案例的思考》
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13.武樹臣《論判例在我國法制建設中的地位》《法學》2006年第6期
14.周佑勇：《作為過渡措施的案例指導制度》《法學評論》2006年第3期
15.劉作翔、徐景和：《案例指導制度的理論基礎》，《法學研究》，2006年第2期
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