| 關于在我國推行案例指導制度的思考 |
| 2016-03-23 18:18:00 |
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作者：陳攸丹
我國法律具有大陸法系的典型特征，制定法是我國法律的主要淵源，我國不存在判例法。與此不同的是，判例法是英美法系國家法律制度的最主要組成部分。判例法具有靈活性、準確性、及時性、指導性等優點，我國法院在審理案件時候就恰恰缺少這些優點，因此英美法系國家的判例法制度值得我們國家學習和借鑒。隨著我國社會主義市場經濟建設的快速發展和我國對外交流的不斷深入，我國的法律制度迫切的需要與國際法律制度相接軌，我國的法律制度可以吸收英美法系判例法的優點，創制并推行具有中國特色社會主義的案例指導制度。
一、案例指導制度的釋義
（一）案例指導制度的含義
最高人民法院頒布的《人民法院第二個五年改革綱要》中明確提出“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關于案例指導制度的規范性文件，規定指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則等”。最高人民法院將此項改革命名為“案例指導制度”。
案例指導制度是最高人民法院針對我國幅員遼闊、各地經濟社會發展不平衡、訴訟糾紛復雜多樣、某些法院之間乃至同一法院的不同法官之間存在“同案不同判”等現象，為及時總結審判工作經驗，指導各級法院審判工作，統一司法尺度和裁判標準，規范法官自由裁量權，充分發揮典型案例在審判工作中指導性作用的一種具有中國特色的司法制度①。
（二）案例指導制度的性質
最高人民法院發布的指導性案例，其性質是解釋法律的一種形式，并不是法律規范，是對憲法以外的其他法律進行解釋的一種形式。如發布有關民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、物權法等方面的指導性案例，就能夠比較好的起到解釋、明確這幾種法律規定的具體運用等。雖然指導性案例在一定程度上也有起到明確、具體和彌補相關法律規定出現的模糊乃至疏漏方面的作用，但是，指導性案例是只是解釋法律而不是創制新的法律，是總結法律經驗法則而不是創制法律經驗法則。
（三）案例指導制度與判例制度的不同特點
案例指導制度是我國司法改革中的一項重要制度創新，因為案例指導制度需要借鑒和參考國外的判例法制度，所以比較容易導致人們將案例指導制度和判例制度相混淆。因此我們應當將案例指導制度與判例制度的不同特點區別開來。
1、判例制度的特點
判例制度中的判例是指法院先前的某一判決具有法律效力，從而成為以后審判同類案件的依據，并對今后處理類似案件具有法律約束力。判例法是英美法系國家的主要法律淵源，判例法的來源是法官對案件的審理結果，判例法不是立法者的創造，而是由法官創造的，故判例法又稱為法官法或普通法。
2、案例指導制度的特點
案例指導制度中的指導案例是指含有問題或疑難情境在內真實發生的典型性事件②。這些案例對以后發生的類似案件具有一定指導意義，這些案例需要通過有關程序的審核并經過有關機構的確認，以正式渠道發布，對今后法院處理相類似的案件僅僅具有一定程度的指導作用，并不具有法律約束力。
我國法律具有大陸法系的典型特征，制定法是我國的主要法律淵源，判例法不是我國的法律淵源，我國不存在判例法。案例指導制度是一種非常有創新意義的制度，案例指導制度借鑒和發展了國外的判例法制度，案例指導制度不具有創制新法的功能，案例指導制度在本質上只是一種解釋法律適用過程的制度。案例指導制度不僅充分體現了中國特色社會主義法治理念并且能夠順應世界兩大法系逐漸融合發展的大趨勢。
二、在我國推行案例指導制度的必要性
在我國建立案例指導制度可以以國外判例法制度為參照，在吸收和借鑒國外判例法制度的優點的同時要摒棄判例法制度的缺點和不足，進而建立符合中國特色社會主義法治需要的案例指導制度。法律具有統一、持續、穩定的性質，司法審判應發揮安固人們的權利、指引人們行為，提供有效預期的功能，是現代民主政治和法律制度的顯著特征，也是維持法律確定性、實現社會公平和正義的必然要求③。由于立法上、司法上及執法實踐中的種種局限的原因導致我國司法確定性的欠缺。如果在我國推行案例指導制度就可以有效的規范法律規定的具體運用。在我國推行案例指導制度的必要性如下：
（一）有利于彌補制定法和相關司法解釋的不足
我國的制定法是由有權的立法機關或被授權的機關經過法定的嚴格的程序制定出來的，制定的成文法具有形式的合理性、規則的完整性和普遍的適用性等優點。雖然制定法具有諸多的優點，但是制定法并不能完全應對一切可能發生的爭議，通過立法活動制定出來的成文法律并不能運用于社會生活中的各個地方且很難能經受得住時空的考驗。制定法在適用過程中缺乏靈活性，存在某些法律空白，例如在處理男性或者雙性人遭遇性侵害犯罪的案件中，審理該案件的審判員難以根據成文法來判處罪犯相應的強奸罪刑罰，而只能夠遷就的適用其他相類似的刑罰。隨著現代社會的快速發展和進步，制定法所表現出來的滯后性問題在所難免，制定法在取得穩定性的同時必然帶來了滯后性的弊端。
法律具有普遍性和抽象性，法律的普遍性越強，其抽象性程度就越高，法律規定也就越模糊。由于法律的抽象性、模糊性及法律空白和漏洞的存在，使得我們在法律適用中，就需要對法律進行解釋。我國的法律解釋有立法解釋和司法解釋。我國的立法解釋機關之人大常委會，制定出來的立法解釋條款太少，不足以滿足司法實踐的迫切需要。于此相比的是，我國的最高人民法院和最高人民檢察院出臺的司法解釋數量較多，在處理法律適用問題時具有反應迅速靈活的優點，能夠很大程度上彌補立法與司法實踐的差距。
在我國傳統司法解釋中，其解釋對象是“法律規范”，解釋方式是“從一般到一般、從抽象到抽象”，而不是針對任何特定的人或事來闡明某一法律規范的含義。因此，這種司法解釋在性質上屬于“抽象法律解釋”，解釋的結果不可避免地會有一定的抽象性，其在法律適用過程中仍然需要進一步解釋才能為司法實踐部門所掌握和運用。
案例指導制度中相關案例更新速度快，更加貼近時代的發展。如果有了案例指導制度，今后的司法活動中一旦再有此類似案件的發生，審判員就可以參考相類似的指導性案例，而不會出現無所適從的現象。因此，構建具有判例法色彩的案例指導制度能夠有效的彌補制定法的不足。
（二）有利于審判員整體素質的提高，提高審判員的裁判質量，增強司法認同
目前我國審判員隊伍整體素質不高，審理案件是按照既定條文行事，裁判文書僵硬死板，缺乏嚴謹的邏輯推理和詳盡的法理分析，如果實行了案例指導制度，審判員可以時時學習和借鑒典型案例當中的法律事實分析及其法律適用，提高審判員運用法學理論進行案情分析的能力。
我國司法審判中普遍存在審判員裁量質量不高的問題，表現為裁判書的制作質量不高，缺乏說理和論證，難以說服當事人，造成不服判決的現象多發，影響司法判決在人民群眾心中的公信權威。如果實行案例指導制度，審判員的每份裁判書都有可能成為今后類似案件裁判參考的依據，由此就增加了審判員對制作高質量裁判文書的心理壓力，必將促進審判員努力制作高質量的裁判文書，這將有利于我國司法裁判質量的提高。高質量的裁判文書同時可以有效地使當事人信服，減少上訴等不服判決現象，有利于增強人民群眾對司法的認同感。
（三）有利于規范審判員的自由裁量權，實現司法公正
我國是實行制定法制度的國家，因為制定法具有高度的抽象性和概括性，所以其中的法律規定并不能面面俱到，制定法不能夠詳盡具體地規定現實生活中的每一個方面。審判員在適用法律的過程中在一定程度上擁有著自由裁量的權利，這是制定法的缺陷所導致的。例如我國刑法中的一些條款，“最高刑之上，總和刑之下”、“判處有期徒刑三年以上七年以下”、“可以從輕或減輕處罰”等，審判員都可以根據法律規定和案件事實來自由裁量。在當今審判員素質參差不齊和少部分審判員徇私枉法的情況下，裁判不公平不合理不合法的案件時有發生。刑事案件中存在“花錢買刑”的說法廣為流行，審判員的自由裁量權受到了廣大人民群眾的強烈質疑。案例指導制度對審判員自由裁量權的限制主要表現在：按照案例指導制度的規定要求，對于相同或相似的情況必須適用相同的規則，判決的結果應當大體保持一致。規范了審判員的自由裁量權，就可以減少審判員徇私枉法的現象，很大程度上遏制了審判活動中的司法腐敗，有利于實現司法公正。2010年下半年全國法院已開始施行“量刑標準化”，可以很好的限制審判員的自由裁量權，使得審判員濫用自由裁量權的問題基本得到改善。
（四）有利于統一法律適用標準，減少司法不統一的現象
我國的上下級法院是指導與被指導的關系，對于下級人民法院的審理的案件，上級人民法院可以通過第二審程序或者發回重審來改判或者撤銷。一旦審判員負責的案件裁判被上級人民法院改判或撤銷，對審判員的影響非常大，導致了審判員在審理案件的時候，小心翼翼地遵守上級人民法院的先例，不敢冒然地裁判新型和疑難案件。如果實行了案例指導制度，在全國范圍內指導審判員斷案，就可以有力的避免審判員在無例可循情形下出現的裁判不一的現象。審判員有前例可依，不用再擔心遭到上級的否定。有利于統一法律適用標準，減少司法不統一的現象，實現個案正義，克服“同案不同判”。
（五）有利于公民學法及監督司法活動
隨著我國建設社會主義法治國家的步伐，我國公民的法治意識雖然日益增強，但是法治知識依法貧乏，普通民眾很少有機會接受系統而專業的法學知識學習。公民看不懂明文的法律規范條文，不懂得如何運用法律武器來維護自身的合法權益，推行案例指導制度就可以以案說法，通過生動而貼近生活的案例來解釋法律的具體運用，普通民眾就可以簡單易懂的學習些實用的法律知識。
現代社會信息技術的快速發展，特別是互聯網技術的飛速發展，越來越多的人民群眾通過互聯網可以非常便捷的關注和評論一些法院的判決。曾經轟動全國的“許霆案”、在強大的社會輿論壓力下，由一審判決無期徒刑改為二審判決五年的有期徒刑后，引起了社會各地許多類似許霆案件的當事人要求對自己的案件重新審判。這是人民群眾監督司法活動的最好體現。如果建立了案例指導制度，就可以加快普及法律知識的進程。人民群眾通過參考借鑒發布出來的典型案例，不僅可以提高自己的法律知識，還可以監督司法機關的司法審判活動。
三、在我國推行案例指導制度的可行性
（一）我國存在判例制度的法制傳統
我國法制史上雖然以成文法為主要法律淵源，但是判例制度也一直伴隨著成文法存在和發展。如西周時期開始實行“議事以制”的判例法，即當時的“事”來審理案件；秦朝實行 “廷行事”。漢朝實行“決事比”；唐朝實行“以例破法”，判例的地位高于法典；宋朝出現了《熙寧斷例》、《元豐斷例》等判例匯編，“法所不載，然后用例” ④；明清兩朝代實行律例并行。這些史實資料表明，我國有著運用判例的法制傳統，悠久的判例傳統為我國構建案例指導制度提供了觀念基礎。
（二）我國具有推行案例指導制度的實踐基礎
自新中國成立以來，制定法成為了我國主要的法律淵源，不論法學理論或者司法實踐，都沒有賦予“判例”法律約束力。盡管如此，實踐中先前裁判的影響力依然是明顯的，因為在我國，事實上大多數下級法院和審判員都有遵循上級法院裁判的傾向⑤。主要表現為：上級人民法院的裁判對下級人民法院具有很強的影響，下級人民法院很注重上級人民法院的指導意見。上級人民法院的裁判中有第一審裁判和第二審裁判，第二審裁判中還有對本院的第二審裁判和對它院的第二審裁判。上級人民法院對本院原審的第二審裁判具有很強的說服力和影響力。先前法院的判決之所以產生實際影響力，一是因為法律適用應當具有統一性和確定性；二是因為上訴制度的存在導致下級人民法院對上級人民法院裁判先例的遵循。很多法院都有一個不成文的習慣，將第二審改判率作為審判員業績考核的一個指標，這就導致了第一審審判員對第二審法院裁判的高度重視。
第一審審判員對第二審人民法院裁判的高度重視，使得審判員在司法實踐中遵循先例的現象比比皆是。案件當事人及其委托律師自然也會根據這種潛規則而極力尊崇先例，試圖通過先前類似案件的裁判來給審判員施加壓力。構建案例指導制度可以將這種的法律行為引導至正軌，必然會受到案件當事人及其委托律師等的熱烈歡迎。
（三）我國在司法實踐中已出現“先例判決”制度
在新中國長期的司法實踐中，最高人民法院一直注重各種形式的案例編纂工作。以《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》及《中國審判案例要覽》作為載體，發布指導性案例，來指導全國法院的審判工作，為審判員主持審判活動提供參考⑥。 2002年，鄭州市中原區人民法院開始試行先例判決制度。到鄭州市中原區人民法院參與訴訟的當事人，在介入訴訟前可以通過查閱在這里匯編成冊的先例判決案例，了解自己案件類似的判決結果。所謂的先例判決制度是指經過相關程序被確認的先例生效判決對本院今后處理類似案件具有一定的指導性和拘束力，審判員在處理類似案件時，應當遵循先例作出大體一致的裁判。通過實踐證明，這種“先例判決”制度取得了良好的效果，審判員辦案統一了裁判尺度，工作更加透明，審理效率得到進一步提高。
四、在我國建立案例指導制度的構想
案例指導制度不僅具有多種優點，而且在中國具有很強的可行性。下面就如何建立案例指導制度提出幾點建議：
（一）指導性案例的選編標準和程序
指導性案例對下級法院審理同類或類似案件具有指導意義,總結1985年以來的《最高人民法院公報》選編案例和地方法院選送案例的經驗，可以初步確定指導性案例的選編標準⑦。首先，所選編的案例應當是人民法院作出的已經發生法律效力，且未進入審判監督程序的判決和裁定。其次，所選編的案例應當具有典型性和一定的代表性。再次，所選編的案例應當具有指導意義，特別是新型案件，可以填補法律空白。最后，所選編的案例應當具有良好的社會效果。
因為指導性案例中的案例是含有問題或疑難情境在內的真實發生的典型性事件，所以案例是來源于各級地方人民法院裁判并生效的案件。要選出具有高水平的典型性案例，就需要各級地方人民法院在大量的案例基礎上進行選編。由基層人民法院向中級人民法院上報具有指導意義的典型案例，中級人民法院再遴選上報的案例和自己審理的案例，經過遴選的案例再上報高級人民法院，高級人民法院再遴選上報的案例和自己審理的案例，最后向最高人民法院案例指導委員會上報。最高人民法院案例指導委員會按照指導性案例的選編標準進行認真的研究、審查、探討、提出自己的意見，定稿后再提交最高人民法院院長審閱，由院長提出意見并提交最高人民法院審判委員會。最高人民法院審判委員會最終決定是否通過提交上來的指導性案例。
（二）建立專門機構選編指導性案例
選編指導性案例是一項專業性高、程序嚴謹、難度大的充滿挑戰性的工作。為了做好做精這份工作，建議最高人民法院建立一個專門機構即案例指導委員會來選編指導性案例。建議地方各級人民法院可以根據自身的實踐情況，有條件的可以設立本級人民法院的案例指導委員會，條件不允許的可以由本級人民法院的審判員分擔選編指導性案例的工作。最高人民法院案例指導委員會成員應該由資深的專業水平高的審判員及相關知名的法律專家和學者組成，這樣非常有利于充分發揮審判員具有的豐富實踐經驗的優勢和法律專家學者固有的深厚法理功底，力求選編出法律實踐與理論相輔相成的完美的指導性案例。
（三）指導性案例的發布和廢止
最高人民法院指導全國法院的裁判活動，由于指導性案例將在全國范圍內對法院的審判活動產生很大的影響，具有類似司法解釋的法律地位，因此，只有最高人民法院有權發布指導性案例。
《最高人民法院公報》從1985年開始刊登經過審判委員會核準的典型案例，這些案例是我國最高水平的案例，在司法實踐中發揮了重要作用⑧。因為《最高人民法院公報》具有相當高的官方權威地位，所以應當以《最高人民法院公報》作為發布指導性案例的官方權威載體，同時歡迎相關媒體對指導性案例進行報道和轉載。
當新的法律規范或者新的法律解釋觀點出臺后，一些相關的指導性案例與其相悖，或者由于其他原因使得一些相關的指導性案例失去了指導意義，則這些不合時宜的指導性案例就應該廢止。最高人民法院審判委員會可以根據下級人民法院、當事人、律師和法律專家學者的申請，或者依職權廢止某些指導性案例。被廢止的指導性案例對今后的案件不再具有指導性，也不具有溯及既往的效力。
（四）指導性案例的效力和具體運用
指導性案例不是法律規范，審判員不能直接在裁判書中引用指導性案例，但是當事人或者其委托律師可以將類似的指導性案例作為證據來舉證。
審判員對于類似程度較高的案例可以適用指導性案例中的的裁判，如果不適用而引起當事人或者其委托律師的異議，審判員則應當在裁判書中說明不適用該指導性案例的理由。當事人或者其委托律師認為審判員的裁判與指導性案例相悖，可以通過申訴或者第二審程序來糾正，審判員沒有提出異議的權利，提出異議的權利由案件當事人所有。在民事訴訟案件和行政訴訟案件中如果當事人認可審判員的裁判且該裁判沒有違反相關的法律法規，則法院不能以該裁決不符合指導性案例的原則為由主動干預。在刑事訴訟案件當事人認可審判員的裁判且該裁判沒有違反相關的法律法規，法院依法履行審判監督的職權，可以以該裁決不符合指導性案例的原則為由進行干預。
建立和完善案例指導制度是一個循序漸進的過程，一方面，審判員要定期進行案例學習方面的培訓和考核；另一方面，律師和公民要重視對案例的應用，將指導性案例作為維護公民合法權益的法律武器使用。同時立法機關應該加強對案例指導制度的立法工作，建立和完善相關的法律制度以增強對案例指導制度的支持。
（五）強化對指導性案例的監督機制
人民檢察院是我國司法系統的重要組成部分，人民檢察院依法對人民法院的審判活動進行監督。為防止“司法專斷”，最高人民檢察院應當強化對最高人民法院確立的指導性案例的監督，如果認為最高人民法院確立的指導性案例不合法，可以提出修改或廢止的書面意見；如未被采納，可提請全國人大常委會審議，由全國人大常委會做出最終決定⑨。
（六）違反案例指導制度的懲戒措施
為了確保案例指導制度的良好運作，必須要有相應的管理、監督、處罰措施。違反指導性案例的管理性懲戒措施，基本可以在現行法律框架內解決：第一，對于裁判處理結果大體公正、只是沒有充分注意“指導性案例”中的法律要義的，可以規定“由上級或本級法院的審判委員會進行司法管理性的提示和警示，并與法官的目標管理考核掛鉤”；第二，對于裁判處理結果不公正且沒有注意“指導性案例”的，可以規定“給予相應的司法管理性的行政處分，并對錯案依照法定程序進行處理”⑩。鑒于指導性案例不是法律規范，而是起到彌補法律不足的作用，這些懲戒措施與直接違反法律、司法解釋的追究懲戒措施相比，應處于輔助的地位，力度上要稍弱、認定程序要更加嚴格。
注釋：
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來源：互聯網
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